Boşanma Sürecinde Çocukların Durumu ve Velâyet

Boşanma Sürecinde Çocukların Durumu ve Velayet

Dilara HEKİM
Hukuk Fakültesi Öğrencisi

1. GİRİŞ VE KAPSAM

İnsan hayatında “çocukluk dönemi” olarak adlandırılan dönemde kişilerin bakım ve korunması gibi görevler, ebeveynler tarafından velâyet kurumu altında gerçekleştirilir. Velâyet kurumu dolayısıyla ebeveynlerin bazı sorumlulukları vardır.

Bu yazıda öncelikle velâyet kurumunun hukuki boyutunu ele alacağız. Devamında;

– Ebeveynlerin boşanması çerçevesinde velâyet hakkı,

– Süt çocuğunun / emzirme dönemindeki çocuğun velâyet durumu,

– Velâyet sahibi olmayan ebeveynin çocukla kişisel ilişki (şahsi münasebet) durumu,

– Evlilik devam ederken velâyet davası açılıp açılamayacağı,

– Ortak velâyetin mümkün olup olmadığı,

– Velâyet davasının hangi mahkemede ve nasıl açılacağı,

– Çocuk kaçırma suçu

gibi temel hususları izah edeceğiz.

2. VELÂYET NEDİR?

Velâyet Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 335-351’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. TMK uyarınca velâyet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsamaktadır. Ana (1) babaya velâyet hakkıyla verilen yetki; çocuğun bakımı, çıkarlarının korunması, temsili, eğitimi, malvarlığının yönetimi için hukuki bir temel oluşturmaktadır. Ana baba velâyetten doğan hak ve yetkilerini çocuğun yüksek yararını gözeterek kullanma yükümlülüğü altındadır.

Evli ana babanın velâyet hakkı çocuğun doğumu ile başlar, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar (TMK m.336/1). Ana ve baba, velâyet hakkına birlikte sahip olmakla beraber, eşlerden her biri velâyetin kullanılmasından diğerinden bağımsız olarak sorumludur. Evli ana baba tarafından velâyet hakkının birlikte kullanılması evlilik birliğinin unsurlarından biridir. Bu nedenle, velâyetin kullanılmasında eşler, evlilik birliğinin genel hükümlerine uygun hareket etmelidirler (2).

3. EŞLERİN BOŞANMASI HALİNDE VELÂYET DURUMU

TMK m. 336/ 2 hükmüne dayanarak hâkim, çocuğun yararını gözeterek velâyeti eşlerden birine verebileceği gibi düzenlemenin zıt anlamını dikkate alarak, velâyetin eşler tarafından birlikte kullanılmasına devam edilmesi yönünde de karar verebilir. Boşanma halinde hâkim, velâyeti ana babadan birine verecektir (3).

3. 1. Velâyete İlişkin Kararın Değiştirilmesi

Yargıtay’ın yerleşik görüşü, velâyetin kamu düzeni ile ilgili olması ve çocuğun üstün yararının dikkate alınması gerektiğinden, velâyete ilişkin düzenlemenin değişen şartlara göre her zaman yeniden değerlendirilebileceği yönündedir. Velâyete ilişkin düzenlemelerin değiştirilmesi, TMK madde 183 ve madde 348’deki düzenlemelerde yer alır. TMK madde 183’te velâyete ilişkin düzenlemenin değiştirilmesini gerektirecek olgulardan bazıları sayılmıştır (4). TMK madde 348’de ise velâyetin kaldırılması düzenlenmiştir (5). Velâyetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velâyet görevlerine müdahale edilemez (6).

Yeniden düzenlemeyi gerektiren olgular şu şekildedir:

a. Ana veya Babanın Başkasıyla Evlenmesi

Velâyet kendisine verilmiş ana ya da babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kendisinden alınması için tek başına bir gerekçe olamaz (TMK m. 349/1). Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi çocuğun menfaatine aykırı bir durum oluşturuyorsa, velâyete ilişkin düzenlenmenin değiştirilmesi ya da durum ve koşullara göre velâyetin kaldırılması söz konusu olur (TMK m.349/2). Ana veya babanın başkasıyla evlenmesiyle ilgili Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararı şu şekildedir (7):

“Velâyet sahibi annenin yeniden evlenmesi, tek başına velâyetin değiştirilmesini gerektirmez. Gerçekleşen bu durum karşısında davacının velâyetin değiştirilmesine yönelik talebin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Ancak velâyet sahibi kişinin yaptığı evlilik, çocuğun menfaatine aykırı bir durum oluşturuyorsa, velâyet değişikliği söz konusu olabilir. Örneğin üvey anne veya babanın çocuğa psikolojik veya fiziksel şiddet uygulaması durumu varsa, yahut velâyet sahibi kişinin yaptığı yeni evlilik yoğun şiddet ve huzursuzluk içerisinde ilerliyorsa, bu durumlarda velâyet değişikliği söz konusu olabilir.

b. Ana veya Babanın Başka Bir Yere Gitmesi

Velâyet hakkına sahip ana veya babanın yerleşim yerini değiştirmesi her zaman velâyetin yeniden düzenlenmesini gerektirmez. Velâyet hakkına sahip eşin, çocuğun sağlığı veya eğitimi açısından uygun olmayan bir yere taşınması, sürekli olarak yer değiştirme nedeni ile çocuğun istikrarlı bir çevre içerisinde büyüyememesi, çocuğun diğer eşten veya akrabalarından keyfi olarak uzaklaştırılmak maksadıyla yer değiştirilmesi, velâyetin değiştirilmesini gerekli kılabilir.

Çocuğun yerleşim yeri, velâyet sahibinin yerleşim yeridir. Velâyet sahibinin yaşadığı şehri değiştirmesi için diğer eşin izni veya mahkeme kararı gerekmez. Velâyet sahibi yaşayacağı yeri belirlemekte serbesttir. Ancak diğer eşin şahsi ilişki hakkını engellemek amacıyla çocuğun yerleşim yerinin değiştirilmesi durumunda velâyet kaybı söz konusu olabilir. Şehir değişikliğinin, kişisel ilişki hakkını sürekli engellemesi durumunda velâyet değişikliğine karar verilebilir.

c. Ana veya Babanın Ölmesi

Velâyete sahip olan tarafın ölümü halinde, velâyete sahip olmayan ana veya baba velâyet hakkını kendiliğinden kazanmaz. Velâyetin, sağ kalan eşe verilmesi hâkimin vereceği karar ile mümkün olur. Velâyet hakkı taraflardan birine verilirken gözetilen husus, çocuğun üstün yararıdır. Hâkim, takdir hakkını kullanarak çocuk için en iyisine karar kıldıktan sonra velâyet hakkı sahibinin ölümü ile velâyet hakkı sahibi olmaya aday diğer ebeveynin tekrar değerlendirilmesi gerekir. Ana veya babanın ölmesi ile ilgili Yargıtay kararı şu şekildedir (8):

“Velâyet ve vesayet işlerine ilişkin uyuşmazlıklar kamu düzeniyle ilgilidir. Her yönünün hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Velâyet hakkının kendisinde bulunan annenin ölümüyle velâyet kendiliğinden babaya geçmese de asıl olan küçüğün velâyet altında olmasıdır. Yasal engeller bulunmadıkça velâyet babadan alınamaz. (TMK.335/1) Ancak velâyet altına alınamayan küçük kısıtlanarak kendisine vasi atanabilir…”

d. Çocukla Kişisel İlişkinin Engellenmesi

Boşanmadan sonra velâyet hakkı kendisine bırakılmayan taraf ile çocuğun kişisel görüşme hakkı çocuğun yararına olacak şekilde düzenlenmeli ve bu düzene her iki tarafın da uyması sağlanmalıdır. Velâyet hakkı taraflardan birine verilirken diğeri ile çocuk arasında çocuk yararına aykırı olmamak kaydıyla kişisel ilişkinin kurulması ve kurulan kişisel ilişkin hâkimin hükmüne uygun şekilde sürdürülmesi gereklidir.

Boşanma davasının sonuçlanması ile müşterek çocuğun velâyeti verilmeyen eşin çocukla kişisel ilişki kurulması için mahkeme ilanında görüşme gün ve saatleri belirlenir. Velâyet kararında belirtilen kişisel görüşme saatlerine uymayan taraf, çocuğu teslim etmeme suçunu işlemiş olacaktır. Bu sebeple velâyetin kaybedilmesi gündeme gelecektir. Yargıtay’ın konu ile ilgili kararı şu şekildedir (9):

“… Dosya kapsamındaki delillerden ve tanık beyanlarından davacı babanın boşanmadan sonraki dava tarihine kadar olan yaklaşık beş yıllık süreçte müşterek çocuğu 25 defa icra kanalıyla şahsi ilişkiyi sağlayabildiği, bu suretle annenin baba ve çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi engelleyerek velâyet görevini kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Bu suretle çocuğun tercihi üstün yararına uygun olmadığı…”

4. SÜT ÇOCUĞUNUN (EMZİRME DÖNEMİNDEKİ ÇOCUĞUN) VELÂYET HAKKI

Uygulamada bazı durumlarda annelerin, henüz emzirme çağında olan bebeklerinin kendilerinden alınmasından korktuğu görülmektedir. Boşanma veya ayrılık süreçlerinde erkeklerin de eşlerini, “velâyeti alırım, çocuğu sana göstermem” gibi söylemlerle korkuttuğu da görülmektedir. Mahkemelerin genel uygulamasına bakıldığında, çok özel bir durum olmadığı müddetçe emzirme çağındaki bebeklerin (süt çocuklarının) annelerinden ayrılmadığı görülmektedir. Zaten aksi durum, hukuki de insani de olmayacaktır. Elbette, annenin bağımlılık veya çocuğa şiddet göstermesi gibi özgün durumlarda, aksi yönde değerlendirme yapılması imkânı da mümkündür.

Nitekim Yargıtay; çocuk, ana bakım ve şefkatine muhtaç ise süt çocuğunun annesinin yanında kalması gerektiği, babayla gece yatısına kalacak şekilde kişisel ilişkiyi yerinde bulmamaktadır. Yargıtay bu görüşünü daha da ileri taşıyarak, süt çocuğun haftada bir gün dokuz saat annesinden ayrı kalmasına yol açacak kişisel ilişkiyi de doğru bulmamaktadır. Bu doğrultuda Yargıtay özellikle 0-3 yaş grubunun özellikleri dikkate alındığında, bu çocukların babaları ile görüşmelerinin son derece sınırlı olması gereğinin mutlak olarak dikkate alınması gerektiğini, örneğin bu yaş grubundaki bir çocuğun senede bir ay annesinden ayrı kalacak şekilde kişisel ilişki tesis edilmemesinin çocuğun fikri ve bedeni gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği gerekçesiyle isabetsiz bulmaktadır.

Yargıtay, çocuk ana bakım ve şefkatine muhtaç değilse, çocuğun kural olarak gece babasının yanında kalabileceğine, ancak her hafta sonu kişisel ilişkinin çok olduğuna, bu durumun velâyet hakkına sahip olan tarafın velâyet görevini yerine getirilmesini engelleyeceğini, onu her hafta sonu eve bağımlı hale getireceğini ve eve bağlayacağını, ayrıca çocukla ilgilenmesini, çocukların ihtiyaçlarını karşılanmasını engelleyeceği gibi bu durumun çocuğun ruhsal ve bedeni gelişimini olumsuz etkileyeceği ve taraflara külfet yükleyeceği şeklindeki görüşü nerdeyse ilke kararı olarak benimsemiştir. Küçük çocuğun üstün yararı ile ilgili Yargıtay’ın vermiş olduğu örnek bir karar bulunmaktadır (10).

“Velâyet düzenlemesinde asıl olan, çocuğun üstün yararıdır. Ortak çocuk çok küçük olup, emzirme dönemindedir. Çok küçük olan çocuklar anne bakım, sevgi, şefkat ve ilgisine daha çok muhtaçtır. Annenin velâyet görevini üstlenmesine önemli bir engel bulunmadığı takdirde, küçük çocuğun annesinin velâyetine bırakılması onun üstün yararıdır.”

5. BOŞANMADA ORTAK VELÂYET HAKKI NEDİR, ŞARTLARI NELERDİR?

Boşanmada ortak velâyet yıllardır hukukumuzda tartışma konusu olmuştur. Evlilik birliği devam ettiği sürece ortak velâyet konusunda bir düzenleme mevcut iken; boşanmada ortak velâyet konusunda kanunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Son yıllarda mahkemelerin, boşanma sonrasında ortak velâyetin devam edebileceği yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Gerek yerel mahkemelerin gerekse yüksek mahkemelerin boşanmada ortak velâyeti benimser yönünde karar vermelerinin temeli esasen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne dayanmaktadır. Ortak velâyet şartları hakkında genel kabul görmüş bir kurallar bütünü bulunmamaktadır. Ancak 7 nolu ek protokolün (11) 5. Maddesi (12) kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde ortak velâyet konusunda bazı bakış açıları geliştirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ortak velâyet konusunda almış olduğu kararlar doğrultusunda, ortak velâyet konusunda şu hususlara dikkat edilmektedir:

  • Çocuğun menfaatinin ortak velâyete uygun olması
  • Eşler arasında ortak velâyete hükmedilmesi konusunda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmaması
  • Çocuğun ortak velâyeti kabul etmesi
  • Hâkimin ortak velâyet konusunda yeterli kanaatinin oluşmasıdır.

Ortak velâyete ilişkin yukarıda belirtilen şartların tümü genel olarak çocuğun yüksek menfaati gözetilerek şekillenmiştir. Bu nedenle gerek çocuğun velâyeti konusunda gerekse ortak velâyet konusunda öncelikle çocuğun menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir. Bu amaçla Aile Mahkemelerinde ortak velâyet konusunda bir karar verilmeden önce sıklıkla pedagog görüşüne başvurulmaktadır. (13)

Çorlu 1. Aile Mahkemesi 13.04.2017 tarihli kararı ile ortak velâyet kararı vererek ortak velâyet kararı veren ilk mahkeme olmuştur. Söz konusu kararın verildiği davada anlaşmalı boşanmak isteyen çift birbirinden hiçbir talepte bulunmamış, yalnızca çocuklarının ortak velâyetini almak konusunda aralarında imzaladıkları protokolü mahkemeye sunmuşlardır. Mahkeme de 13.04.2017 tarihinde görülen duruşmada çocuğun velâyetini ortak olarak hem anne hem de babaya vermiştir.

Aynı doğrultuda daha güncel tarihli bir Bölge Adliye Mahkemesi kararı ise şöyledir (14): “…Yukarıdaki açıklamalar ışığında; usulüne uygun şeklide yürürlüğe konulan ve iç hukukun bir parçası haline gelen Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, eşler evlilik sürecince ve evliliğin bitmesi halinde çocukları ile olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu eşitliğin sonucu olarak; TMK.336 f.1 uyarınca evlilik devam ettiği sürece velâyeti birlikte kullanıp bu konuda eşit haklara sahip olan tarafların, boşanma halinde de ortak velâyet kullanımı konusunda talepleri ve ortak velâyet düzenlemesinin çocuğun üstün yararına aykırı olmaması koşuluyla velâyeti birlikte kullanmaları mümkündür.”

6. ÇOCUKLA ŞAHSİ MÜNASEBET / KİŞİSEL İLİŞKİ

6.1. Kişisel İlişki Kurma Hakkı

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacına hizmet etmektedir. Kavram, uygulamada kısaca “ziyaret hakkı” olarak kısaltılmaktadır. Bu hakka sahip olanlar “ana-baba, çocuk ve üçüncü kişilerdir.” Ebeveynin çocuk ile kişisel ilişki kurması kendisi için hem bir hak hem de bir yükümlülüktür. Bu sebeple, doktrinde kişisel ilişki kurma hakkı “yüküm-hak” olarak tanımlanmaktadır. Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı “velâyet hakkından bağımsız”, kişilik hakkının içeriğinde yer alan bir değerdir. Bu sebeple bu haktan feragat edilemez ve hak devredilemez. Bu doğrultuda, ana ve babadan birinin bu haktan feragat etmesine ilişkin anlaşmalar kesin hükümsüzdür. (15)

Öncelikle belirtilmelidir ki hem ana babanın hem de üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurabilmeleri ancak mahkeme kararıyla mümkündür. Kişisel ilişkiye yönelik olarak mahkeme kararıyla bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.

TMK m.182 uyarınca “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” Bu hüküm ile boşanmadan sonra velâyet kendisine verilmeyen eşin, çocukla kişisel ilişkilerinin hâkim tarafından düzenleneceği ifade edilmiştir.

Aynı hükmün devamında ana ve babanın, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahip olduğu ifade edilmişse de doktrinde ve uygulamada kişisel ilişki kurma hakkının ana ve babanın yanında çocuğa da tanınmış bir hak olduğu kabul edilmiştir.

Kişisel ilişki kurma hakkı kanunda düzenlenmişse de bu ilişkinin nasıl kurulacağı hâkimin takdirine bırakılmıştır. Hâkim takdir yetkisini kullanırken öncelikle çocuğun yararına düşünerek kişisel ilişki kurma hakkına sahip ana babanın çalışma günleri ve saatleri, çalışma koşulları, yıllık izin süreleri, çocuğa olan yakınlığı, kişiliği, yerleşim yeri gibi unsurlar dikkate alınarak karar verilir.

6.2. Anneanne, Babaanne, Dedenin Kişisel İlişki Talebinde Bulunması Mümkün müdür?

Bunun yanında çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı yalnızca ebeveynlere tanınan bir hak olmayıp çocuk ile yakın ilişkileri olan akrabaları da kapsamaktadır. Yargıtay’a başvuru yapan babaanne ve dede ile ilgili Yargıtay’ın bir kararı şöyledir (16):

“… Davacılar torunları ile kişisel ilişki kurulmasını istemişlerdir. Olağanüstü haller mevcutsa çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir. Ana ve baba için öngörülen sınırlamalar üçüncü kişiler için de kıyas yoluyla uygulanabilir. (TMK m.325) Çocuklardan A…2001, H…ise 2002 doğumludur. Babaları, 2001’de ölmüştür. Davacıların, babanın ölümü ile davalı(anne) velâyetinde olan torunları ile kişisel ilişki kurulmasını istemeleri yasal haklarıdır…”

6.3. Kişisel İlişkinin Engellenmesi / Çocuğun Gösterilmemesi Durumunda Ne Yapılabilir?

Türkiye’de çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrasına dair sistem, 24.11.2021 tarihli 7343 sayılı İcra İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun (R.G: 30.11.2021) ile tamamen değişmiştir. Önceki düzenlemenin uygulanmasıyla doğan, adı “çocuk haczi” olarak yerleşen uygulama çocuğun bir taşınır mal, obje gibi anne babadan birinden alınıp diğerine verilmesi ve bunun icra memuru, polis memuru nezaretinde gerçekleşmesi; çocuğun tesliminde icra dairelerinin yetkili olması; süreçte yer alan uzmanların etkinliklerinin yetersizliği; çocukta yarattığı olumsuz psikolojik etkiler; çocuğunu görmeye çabalayan anne veya babanın bu uğurda icra takibi başlatarak ücret ödeme yükümlülüğü altında kalması ve sürecin bazen defalarca tekrarlanması; ilamlara aykırı davranışa yönelik yaptırımların amacına hizmet etmemesi gibi açılardan ciddi şekilde eleştirilmiştir.

Yeni sistemde en temel değişiklik, çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin kararların yerine getirilmesinde icra dairesi ve icra mahkemesinin devre dışı bırakılıp; Adalet Bakanlığı bünyesinde kurulan Adli Destek Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerinin yetkili kılınmasıdır. Konuya ilişkin ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine dair işlemler adli destek mağdur hizmetleri müdürlüklerince belirlenen “teslim mekanlarında” gerçekleştirilir. Teslim mekânı bu tür kararların yerine getirildiği çocuk dostu olarak düzenlenen ortamlar olarak tanımlanmış olup yeni sistemde öngörülmüştür.

Çocuk teslimine ilişkin ilam yahut tedbir kararı, yükümlüsü tarafından kendi rızasıyla yerine getirilmezse; hak sahibi bunun sağlanması için müdürlüğe başvurur. Eski sistemde icra dairelerinin işleyişinden farklı olarak; müdürlük doğrudan teslim emri göndermek yerine “her türlü iletişim vasıtası” yoluyla yükümlüyle irtibata geçerek müdürlüğün bildireceği zaman diliminde çocuğu hak sahibine teslim etmek için belirlenen yere getirmesini bildirir. İletişimin kurulamadığı, yükümlü tarafından çocuğu belirlenen yere getirmeyeceğinin beyan edildiği veya çocuğu getirmediği durumlarda müdürlük tarafından kendisine derhal “teslim emri” gönderilir. Yükümlü kişi teslim emrinde müdürlük tarafından bildirilen yerde ve zamanda çocuğu hazır bulundurmak durumundadır; ancak haklı bir mazeretin varlığı halinde çocuğun müdürlükçe alınıp hak sahibi ebeveyne teslim edilmesi mümkün kılınmıştır (17).

7. EVLİLİK DEVAM EDERKEN VELÂYET DAVASI AÇILABİLİR Mİ?

Evlilik birliği içinde doğan çocuğun velâyeti, evlilik devam ettiği müddetçe ana ve baba tarafından birlikte kullanılır (18). Evlilik devam ettiği ve eşlerin birlikte yaşadığı süreç içerisinde velâyet davası açılamamaktadır. Ancak TMK md.197/1 hükmü uyarınca, eşlerden her biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir. Aynı maddenin 4. fıkrasında (19) bu durumun ergin olmayan çocuklar bakımından sonuçları düzenlenmiştir. Bu hükme göre, birlikte yaşamaya ara verilmesi halinde, eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır. Kanun koyucu ortak hayata son verilmiş olması halinde hâkimin velâyeti tek başına ana veya babadan birine verebileceğini hükme bağlamıştır (20). Velâyetin kaldırılmasını gerektiren bir sebep bulunmadıkça ve böyle bir karar verilmedikçe ana ve baba velâyet hakkını birlikte kullanmaya devam eder.

8. VELÂYET DAVASI HANGİ MAHKEMEDE VE NASIL AÇILIR?

Boşanma davalarında velâyet konusu, hâkimin taraflar herhangi bir beyanda veya talepte bulunmasa dahi kendiliğinden araştıracağı bir husustur. Hâkim, dava açılır açılmaz re’sen (kendiliğinden) veya talep üzerine geçici velâyetin kimde olacağına karar verir.

Velâyetin diğer eşten alınıp kendisine verilmesini isteyen eş, görevli mahkeme olan Aile Mahkemelerine başvurmalıdır. Aile Mahkemelerinin olmadığı illerde ise görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleridir. Davanın görevsiz mahkemede açılması durumunda hâkim, görevsizlik kararı vererek davayı reddedecektir. Velâyetin değiştirilmesi davasında kesin yetkili mahkeme bulunmamaktadır (21). Dava, davacı eşin yerleşim yerinde bulunan görevli mahkemede açılabilecektir. Ayrıca velâyetin değiştirilmesi çekişmesiz yargı işi olduğundan kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça dava ilgililerden birinin yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilecektir.

Velâyetin değiştirilmesi ve kaldırılması davası belirli bir süreye tabi tutulmamıştır. Çocuğun menfaatinin gerektirdiği her an açılabilecek bir davadır. Sadece velâyet kendisine verilen tarafın ya da velâyete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliklerin olması şarttır. Bu değişikliklerin esaslı ve sürekli olması gerekliliği aranmaktadır. İlgili durumlarda değişikliği gerektiren bir olgu kanıtlamaması halinde dava reddedilebilmektedir. Davacı taraf dava dilekçesinde velâyetin neden kendisine verilmesini istediğini açıklamalı ve bu istemini delillendirmelidir.

Velâyet davasının hassasiyeti göz önüne alındığında, velâyet ve boşanmaya ilişkin davaların alanında uzman bir avukat aracılığıyla takip edilmesi önem arz etmektedir.

9. ÇOCUĞUN KAÇIRILMASI VE ALIKONULMASI SUÇU

Yazımız her ne kadar TMK kapsamında velâyetle ilgili ise de Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) tanımlanan “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçuna da kısaca değinmek faydalı olacaktır.

Belirli kişiler tarafından çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu TCK 234. maddenin 1. ve 2. fıkrasında düzenlenmiştir. İlk fıkrada suçun temel şekli, ikinci fıkrada ise nitelikli halini oluşturan unsurlar yer almaktadır. Maddenin söz konusu fıkraları şu şekildedir:

Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

Madde 234“(1) Velâyet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, on altı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz on iki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır.”

Mevcut düzenlemeye göre suçu ancak velâyet yetkisi olmayan ana, baba veya 3. dereceye kadar olan akrabalar işleyebilmektedir. TCK 234/1 ile çocuk üzerindeki velâyet veya vesayet hakları korunmaktadır. Zira velâyetin kapsamını düzenleyen TMK 339/4’te (22) çocuğun anne-babasından onların rızası ve yasal sebep olmaksızın alınamayacağı ifade edilmektedir.

Belirli kişiler tarafından işlenebilen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun basit halinin fiil unsurunu “cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırma veya alıkoyma” eylemi oluşturmaktadır. Çocuğun rıza gösterip göstermeme konusunda irade oluşturamayacak kadar küçük olduğu durumlarda da cebir ve tehdit söz konusu olmadığı sürece düzenlemenin basit şekli gerçekleşmiş olacaktır. Düzenlemede yer alan “veya” ifadesinden anlaşılacağı üzere kaçırma ve alıkoyma hareketlerinin biriyle bu suç işlenebilecektir (23).

 

DİPNOTLAR

(1) Türk Medeni Kanunu’nda ebeveynler “ana” ve baba olarak tanımlanmaktadır. Kelimenin kullanımında, kanunda yer alan bu kullanıma sadık kalınmıştır.

(2) Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku 18. Baskı (DURAL – ÖĞÜZ – GÜMÜŞ)

(3) TMK 336/3 “Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

(4)  TMK 183 “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”

(5)  TMK 348 “Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:

  1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velâyet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
  2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.

Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”

(6) Arş. Gör. Özden ÖZER TAŞKIN – Velâyet Hakkının Kullanılması, Velâyetin Değiştirilmesi Makalesi

(7) Yargıtay 2. HD E. 2013/13402 K. 2014/1 T. 13.01.2014

(8) Yargıtay 2. HD E. 2009/1170 K. 2009/5121 T. 19.03.2009

(9) Yargıtay 2. HD. E. 2016/12054 K. 2016/11763 T. 16.06.2016

(10) Yargıtay 2. HD. E. 2011/10761 K. 2011/23988 T. 29.12.2011

(11) Söz konusu ek protokol Türkiye tarafından 2016 yılında imzalanmıştır. Böylelikle Türkiye bu protokolün tarafı haline gelmiştir.

(12) AİHS 7 nolu ek protokol madde 5 – Eşler Arasında Eşitlik

“Eşler evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.”

(13) Leyla Müjde KURT – Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velâyet

(14) Ankara BAM 2. HD. E. 2019/823 K.2020/1076 T. 06.10.2020

(15) Yard. Doç. Dr. Canan YILMAZ – Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Makalesi

(16) Yargıtay 2. HD. E. 2011/22474 K. 2012/21029

(17) Levent BÖRÜ, Şafak Parlak BÖRÜ – Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması İlişkin Mahkeme Kararlarının Yerine Getirilmesi: Karşılaştırmalı Hukuk ve 7343 Sayılı Kanun’un Getirdiği Değişiklikler Çerçevesinde Değerlendirmeler

(18) TMK 336/1 “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.”

(19) TMK 197/4 “Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır.”

(20) TMK 336/2 “Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.”
(21) Kesin yetki kuralları, davaya yer bakımından bakabilecek mahkemelerin yasada sınırlı sayıda olduğu kurallardır. Bu kurallar kamu düzenine ilişkindir.

(22) TMK 339/4 “Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.”

(23) Kübra Gizem KARA – Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçu İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi

 

KAYNAKÇA

Aile Hukuku 7. Baskı On İki Levha Yayıncılık (Hüseyin HATEMİ)

 

Uyarı: Bu sayfada yer alan bilgi ve görüşler genel bilgilendirme ve akademik katkı amaçlıdır. Otto Avukatlık ve Arabuluculuk’un görüşlerini yansıtmayabilir. Hukukun dinamik bir alan olması sebebiyle sitede yer alan bilgi ve görüşler güncelliğini yitirebilir. Sitede yer alan yazılar, o alandaki hâkim doktrini veya yaygın yargısal uygulamaları yansıtmayabilir, yazarın kendi hukuki kanaatlerini içerebilir. Bu sitede yer alan bilgi ve hukuki görüşler hukuki tavsiye değildir ve bu içeriklerin hukuki tavsiye niteliğinde olması amaçlanmamıştır. Özgün durumlar için profesyonel hukuki destek alınması tavsiye edilmektedir. Sitedeki bilgi ve görüşlerin somut olaylara uygulanmasının neticelerinden Otto Avukatlık ve Arabuluculuk veya ilgili yazının yazarı sorumlu değildir. Bilgilerinize sunarız.