Suna ŞANSAL
Hukuk Fakültesi Öğrencisi
1. GİRİŞ VE KAPSAM
Anayasa Mahkemesi, Burcu Reis isimli başvurucunun bireysel başvurusu üzerine, işverenin aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş imkânı sağlarken bazılarına bu imkânı tanımaması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlâl edildiğine karar vermiştir. Yine mahkeme, yaşları ve medeni hâlleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması için çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun işveren tarafından kurulmasının zorunlu olduğuna, yurt açma yükümlülüğünde olan işverenlerin yurt içinde anaokulu da açma mecburiyetinde olduklarına işaret etmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 28/12/2021 tarihli, 2016/5824 Numaralı kararı).
Bu makalede, iş hukukunda “Eşit İlkesi” kapsamında “Ayrımcılık Yasağı” üzerinde durulacak ve ek olarak, Anayasa Mahkemesi’nin Burcu Reis kararı ışığında “Kreş Hakkı”na değinilecektir. Böylece, çok sayıda işçiyi ilgilendiren ayrımcılık yasağı ve kreş hakkı üzerine, insan hakları yargısı perspektifinden bir değerlendirme yapılacaktır.
İşçi-işveren ilişkileri, bu kimselerin karşılıklı hak ve ödevleri iş hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Bu konularda rehberlik edecek kanun ise 4857 sayılı İş Kanunu’dur.
İş Kanunu (İşK) madde 2 uyarınca; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim ise işyeridir.
2. EŞİTLİK İLKESİ VE AYRIMCILIK YASAĞI
“Eşitlik İlkesi” ve “Ayrımcılık Yasağı” tam olarak aynı kavramlar olmasa da çoğu zaman birbirleriyle örtüşen iki kavramdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre eşitlik kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Ayrımcılık yasağı ise, kişiler arasında ayrımın önceden belirlenmiş ve kabul edilebilir şekilde yapılmasını sağlar.
Yine Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir.”
“Eşitlik İlkesi” genel olarak T.C. Anayasası’nın 10. maddesi ile düzenlenmekteyken ayrıca İş Kanunu’nun 5. maddesinde de özel olarak iş hukuku alanındaki ayrımcılık yasağına yer verilmiştir.
Anayasa md.10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
İşK md.5: “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde de ayrımcılık yasağına yer verilmiştir. AİHS’nin bu maddesi, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerin tamamlayıcısı konumundadır: “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
Anayasamızın ilgili hükmü (md.10), İş Kanunu madde 5 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) dikkate alındığında, işverenin işçileri arasında ayrım yapmama yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülük, işçilerin tamamını kapsayacak uygulamalarda karşımıza çıkar. Bir kısım işçinin bu uygulamaların kapsamı dışında tutulması durumunda ayrımcılık yasağına aykırılık meydana gelir.
Başlangıçta belirttiğimiz gibi, ayrımcılık yasağı düzenlemesi ile kişiler arasında ayrımın kabul edilebilir ve önceden belirlenmiş şekilde yapılması sağlanır. Bu nedenle, haklı nedenlerin varlığı halinde işçiler arasında ayrım yapılması ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil etmemektedir. Örneğin AİHS kapsamında kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), “Engel ve Diğerleri-Hollanda” davasında, rütbe farklılığına göre farklı ceza uygulamasını devletin takdir yetkisinde görmüştür.
3. AYRIMCILIK TAZMİNATI
İşK. m. 5/6 uyarınca, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit işlem ilkesine aykırı hareket edilmesi halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat ve yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 3. maddesi hükümleri saklıdır.
Yine ilgili madde uyarınca, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
4. KREŞ HAKKI VE ANAYASA MAHKEMESI’NIN BURCU REIS KARARI
Genel olarak “Eşit Davranma İlkesi/Ayrımcılık Yasağı”na ilişkin açıklamaklardan sonra, bu ilkenin karşımıza çıktığı somut olaylardan birine, Anayasa Mahkemesi’nin Burcu Reis kararına değinebiliriz.
Burcu Reis’in Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurusunun konusu, aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş imkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmaması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkindir. Peki kreş hakkı nedir, işverenin hangi koşullarda kreş açma yükümlülüğü vardır?
4.1 İŞVERENİN KREŞ AÇMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
16/08/2013 tarihli ve 28737 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 13. maddesinde “Oda ve Yurt Açma Yükümlülüğü” düzenlenmektedir. İlgili yönetmeliğin 13. maddesinin 2. Fıkrası uyarınca, “Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.”
Bu fıkradan anlaşıldığı üzere, işyerinde 150’den fazla kadın çalışan olması durumunda, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından yurt/kreş kurulması zorunludur. Yönetmeliğe göre, oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır. Ayrıca, kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.
Öngörülen koşulları taşımasına rağmen kreş açma yükümlülüğü yerine getirilmeyen işyerlerine bu durumun tespit edildiği tarihten itibaren her ay için idari para cezası uygulanır. Ayrıca işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı da doğacaktır. Yargıtay da bu doğrultuda kararlar vermiştir (1).
4.2 ANAYASA MAHKMESİ’NİN BURCU REİS KARARI
Burcu Reis, 3/10/2005 tarihinden 19/4/2011 tarihine kadar C. Anonim Şirketine ait bir işyerinde çalışmıştır. 31/8/2006 tarihinde doğan çocuğunu 18/3/2010-2/6/2011 tarihleri arasında kreşe göndermiştir ve toplam 4.000 TL kreş ücreti ödediğini iddia etmektedir. 7/6/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesinde işyerinde çalışan çocuklu bazı kadınlara kreş imkânı sağlanırken kendisine bu imkânın sağlanmadığı gerekçesiyle işvereni aleyhine tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde, işvereninin Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te düzenlenen kreş açma yükümlülüğünü ihlal ettiğini öne sürmüştür. Aynı zamanda dava dilekçesinde çocuğunun kreşi için ödediğini ileri sürdüğü 4.000 TL’nin yasal faiziyle birlikte ödenmesini, bunun yanında eşit işlem yükümlülüğüne aykırı davranılması sebebiyle ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesini istemiştir.
İş Mahkemesi davayı ayrımcılık tazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya 3.787,28 TL tazminat ödenmesine, yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddine karar vermiştir.
Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, somut olayda başvurucunun 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, bu nedenle başvurucu lehine ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu gerekçe göstererek İş Mahkemesi kararını başvurucu aleyhine bozmuştur. İş Mahkemesi de bozma kararına uyarak yoksun kalınan haklar ve kreş bedeli yönünden önceki karardaki gerekçeyle, ayrımcılık tazminatı yönünden ise bozma kararındaki gerekçeyle davayı reddetmiştir.
Davacı Burcu Reis davanın reddedilmesinin ardından, aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş imkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmadığını ve bu nedenle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini öne sürerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurusunda, çocuğunu kreşe gönderemediği için hem aile hayatının hem de iş yaşamının etkilendiğini belirtmiştir. Tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere işverenin bazı işçilere kreş imkânı sağlarken kendisine bunun tanınmadığından şikâyet etmiştir. Yargıtay’ın ayrımcılık temelinin varlığının gösterilemediği gerekçesiyle İş Mahkemesi kararını bozmasının hatalı olduğunu, aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî bir biçimde farklı muamele yapıldığının açık olduğunu savunmuştur.
Anayasa Mahkemesi, Burcu Reis’in bireysel başvurusunu 28/12/2021 tarihli toplantıda inceledikten sonra kararında şu açıklamalara yer vermiştir: “Sözü edilen hükümler gözetildiğinde işyerlerinde 150’den çok kadın işçi çalıştıran işverenlerin kreş kurma yükümlüğü altında oldukları görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun 150’den fazla kadın işçinin çalıştığı işyerlerindeki kadın işçiler yönünden kreş imkânına sahip olmayı kanuni bir hak olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Kreşten yararlanmanın ailenin huzur ve refahını etkilediği açık olduğundan 4857 sayılı Kanun’un mülga 88. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik’te düzenlenen kreş imkânının Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.”
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi somut olayı, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te düzenlenen kreş imkanının Burcu Reis’e sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesi ve işverenin işyerindeki bazı kadınlara kreş imkânı sağlarken Burcu Reis’e bu imkânı sağlamaması nedeniyle eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında incelemiştir.
Anayasa Mahkesinin de incelemeleri neticesinde vardığı sonuç şu şekildedir: “Sonuç olarak somut olayda durumları benzer olan kadın işçiler arasında kreş imkânından yararlanma bakımından farklılık oluşturulduğu açıktır. Farklı muamelenin varlığının ortaya konulmasından sonra bunun nesnel ve makul bir sebebe dayandığını ispatlama külfeti işverene aittir. Olayda işverenin farklı muamelenin sebebi konusunda herhangi bir açıklama getirmediği görülmektedir. Derece mahkemelerinin işverenin farklı muamelenin nesnel ve makul bir sebebe dayandığını ispatlama yükümlülüğünü yerine getirmediğini gözetmemiş olması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan işverenin bir kısım kadın işçisine kreş imkânı sağladığı sabit olduğuna göre İş Mahkemesinin işverenin bazı kadın çalışanlarına sağladığı imkânın ekonomik değerini ortaya koyma külfetini işçiye (başvurucuya) yüklemesinin ve başvurucunun yoksun kaldığı haklara ilişkin tazminat talebini bu temelde reddetmesinin Anayasa’nın 10. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülüklere uygun bir yaklaşım olmadığı belirtilmelidir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”
Anayasa Mahkemesi, belirtilen gerekçeler sonucunda, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine, 239,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.739,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine oy birliğiyle karar vermiştir. Kararın bir örneği aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesine gönderilmiştir.
5. SONUÇ
İşverenin aynı işyerinde çalışan işçilere eşit davranma yükümlülüğü mevcuttur. Ayrımcılık yasağı olarak adlandırılan bu yasağın en temel dayanağı Anayasa’nın 10. maddesidir. Burcu Reis’e işvereni tarafından kreş hakkı tanınmazken aynı işyerindeki bazı kadın çalışanlara bu hakkın tanınması da ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini göstermektedir. Anayasa Mahkemesi de Burcu Reis’in bireysel başvurusu sonucunda Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği yönünde karar vermiştir.
(1) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2015/14935 E. 018/8317 K.
KAYNAKÇA
Uyarı: Bu sayfada yer alan bilgi ve görüşler genel bilgilendirme ve akademik katkı amaçlıdır. Otto Avukatlık ve Arabuluculuk’un görüşlerini yansıtmayabilir. Hukukun dinamik bir alan olması sebebiyle sitede yer alan bilgi ve görüşler güncelliğini yitirebilir. Sitede yer alan yazılar, o alandaki hâkim doktrini veya yaygın yargısal uygulamaları yansıtmayabilir, yazarın kendi hukuki kanaatlerini içerebilir. Bu sitede yer alan bilgi ve hukuki görüşler hukuki tavsiye değildir ve bu içeriklerin hukuki tavsiye niteliğinde olması amaçlanmamıştır. Özgün durumlar için profesyonel hukuki destek alınması tavsiye edilmektedir. Sitedeki bilgi ve görüşlerin somut olaylara uygulanmasının neticelerinden Otto Avukatlık ve Arabuluculuk veya ilgili yazının yazarı sorumlu değildir. Bilgilerinize sunarız.
