Musa Karabacak (1)
1. GİRİŞ VE KAPSAM
Ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davası, birlikte mülkiyete konu olan taşınır veya taşınmaz mülkiyetinin sonlanması ve birlikteliğe konu olan eşyanın/hakkın, paydaşlar/ortaklar arasında paylaşılmasını ifade eder.
Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında taraflar öncellikle, mevzuatın izin verdiği ölçüde, aynen paylaşma yoluna başvururlar. Taraflar anlaşamadıkları takdirde, aynen veya nakden paylaşma talebiyle hukuki yollara başvurabilirler. Uygulamada çoğu kez aynen paylaşmanın mümkün olmamasından dolayı, uyuşmazlığın satış yoluyla giderildiği görülmektedir.
01.09.2023 tarihinden sonra açılacak olan ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davalarında, arabuluculuk “dava şartı” olarak düzenlenmiştir (2). Böylelikle, dava şartı (zorunlu) olan arabuluculuk başvurusu yapılmaksızın açılan ortaklığın giderilmesi davalarında, davanın usulden reddine karar verilebilecektir.
Bu yazımızda; kısaca ortaklığın giderilmesini ve arabuluculuk kurumunu izah edecek, ardından ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğun hükümlerini ve sonuçlarını aktaracağız. Yine, ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında arabuluculuğun tereddüt doğuran noktalarını aydınlatmaya çalışacağız.
2. ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ ŞEKİLLERİ
2.1. Aynen Paylaşma
Paydaşlar/ortaklar, aralarında anlaşmak suretiyle veyahut mahkeme kararıyla ortaklığa konu olan mülkiyeti aynen paylaşabilirler. Taraflar anlaşamaz ise hâkim, açılacak olan ortaklığın giderilmesi davasıyla aynen paylaşmaya hükmedebilir.
Aynen paylaşma yoluna gidilmesi için, idame-i şuyu anlaşması, paylı malın sürekli amaca özgülenmesi, imar mevzuatından kaynaklanan bir yasağın bulunması gibi engellerin olmaması gerekir.
2.2. Kat Mülkiyetine Geçiş
Ortaklığın giderilmesi davası, üzerinde kat mülkiyeti kurulmaya elverişli bir taşınmaza ilişkin ise ortaklardan biri, kat mülkiyeti tesisi ve bağımsız bölüm tahsisi suretiyle paylaşma isteyebilir. Hâkim’de Kat Mülkiyeti Kanunu m.12’deki belgelere istinaden kat mülkiyetine geçişe karar verebilir (KMK m.10/6).
2.3. Satış Yoluyla Paylaşma
Türk Medeni Kanunu (“TMK”) m.699 paylı mülkiyet için, TMK m.703 elbirliği mülkiyeti için, aynen paylaşma veya kat mülkiyetine geçişin mümkün olmaması durumunda, satış yoluyla paylaşmaya imkân tanımıştır.
Paylı mülkiyete konu eşya, pazarlık suretiyle veya açık artırma yoluyla satılarak paylaşma sağlanabilir. Uygulamada pazarlık yoluyla satışa pek rastlanılmaz. Paylı malın değerinde önemli bir kayıp olmaksızın bölünemiyorsa açık artırmayla satışa hükmedilir. Açık artırma herkese açık şekilde veyahut yalnızca paydaşlar arasında yapılabilir.
3. DAVA AÇMA HAKKINI KİMLER KULLANABİLİR?
Kural olarak dava açma hakkı paydaşların veya elbirliği ortakların tamamına tanınmıştır. Ancak Yargıtay HGK ve Yargıtay 6. HD vermiş olduğu kararlarda, alacaklıların da ortaklığın giderilmesi davası açabileceği yönünde içtihatta bulunmuştur.
“… İİK. m.94, m.121 ve Türk Medeni Kanunu ilgili hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, paylaşma davasının 4721 sayılı yasada yazılı ‘açılmış mirasta, bir mirasçının payını devralmış veya haczetmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklının’ açacağı açıktır…” (Yargıtay HGK., 2.4.2003, 6-253/270)
“…İİK. m.121 uyarınca alacaklının da bu davayı açabileceği açıktır…” (Yargıtay 6.HD., 1.2.2005, 9679/351)
Yukarıda özeti verilen yüksek mahkeme kararlarında görüldüğü üzere, mirasçılardan birinin alacaklısının da dava açma hakkına sahip olduğu söylenebilir. Ancak alacaklının bu davayı açabilmesi için İcra Mahkemesinden ‘yetki belgesi’ alması Kanun’da öngörülen özel bir dava şartıdır.
4. ARABULUCULUK KURUMU
4.1. Arabuluculuğun Tanımı
En basit tanımıyla arabuluculuk, bir uyuşmazlığın, taraflarının iradi olarak başvurmaları sonucu, “arabulucu” olarak adlandırılan tarafsız ve güvenilir bir üçüncü kişi yardımıyla üzerinde anlaştıkları yöntem ve esaslara göre, karşılıklı iletişimle iki tarafın ortak menfaati esas alınarak çözümlenmesidir.
Taraflar dava yoluyla uyuşmazlığı gidermek yerine daha hızlı, etkili ve kolay sonuç almak amacıyla ortak iradelerine uygun olarak arabuluculuğa başvurabilecekleri gibi (İhtiyarî Arabuluculuk), Kanun da tarafların öncelikle arabulucuya başvurmalarını dava şartı olarak düzenlemiş olabilir (Zorunlu Arabuluculuk).
Arabuluculuk konusunda detaylı bilgiler için, şu bağlantıda yer alan yazımızı inceleyebilirsiniz.
4.2. Dava Şartı Olan Arabuluculuğa Başvurmamanın Sonucu Nedir?
Bazı durumlarda arabuluculuk, kanunlar dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu durumlarda, dava açmadan önce tarafların ön şart olarak arabulucuya başvurmuş olmaları gerekir. Aksi takdirde davanın reddine karar verilebilir.
Taraflar arabuluculukta anlaşamadıkları takdirde dava yoluna başvurabilirler. Dava dilekçesine arabuluculuk tutanağının eklenmesi gerekmektedir. Eksik olması durumunda bu eksikliğin giderilmesi istenir. Dava şartı olduğu hâlde arabuluculuğa başvurmadan dava açılması durumunda dava usulden reddedilir.
4.3. Arabuluculuğun Süresi
Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında arabuluculuk sürecinin tamamlanması HUAK 18/B-9’a göre belirlenir. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta için uzatılabilir. Uygulamada arabuluculuk en fazla, bu iki sürenin toplamı olan dört hafta kadar sürmektedir.
5. ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİNDE DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK
Uygulamada ortaklığın giderilmesi davaları; taraf sayısının birçok durumda fazla olması, yüksek yargılama giderleri, uzun yargılama süresi gibi sebeplerle, taraflar açısından zorluklar doğurmaktadır. Arabulucuya başvurarak uyuşmazlık giderildiğinde ise uyuşmazlığa konu malın bedelinden, yüksek yargılama giderlerinden doğacak olan zararlardan ciddi anlamda tasarruf sağlanır. Aynı zamanda arabuluculuk sayesinde uyuşmazlıklar, çok daha hızlı şekilde çözüme kavuşturulabilir.
Ayrıca yargılama sürecinin oldukça uzun sürdüğünü göz önünde bulundurursak, tarafların çoğu kez akraba olduğu bu uyuşmazlıkların, aile içi gerginliklere ve aile içinde kalıcı travmalara yol açtığı görülmektedir. Arabuluculuk kurumu ile beraber daha hızlı bir şekilde uyuşmazlık giderildiği için, bu tür problemlerin azalması ve hatta önüne geçilmesi mümkün hâle gelmiştir.
Arabuluculuğun bir diğer faydası olarak, “aile yadigarı” olarak nitelendirilen ve manevi değere sahip olan malların satış yoluyla elden çıkma ihtimalinin bertaraf edilmesi ifade edilebilir.
Son olarak, ortaklığın giderilmesi davasında taraflar hem davalı hem davacı konumunda oldukları için, birbirlerinden her türlü talepte bulunabilmeleri taraflar için belirsizlik sebebi teşkil eder. Ancak arabuluculuk kurumu davalı/davacı taraf ayrımı yapmadığı için, tarafların taleplerinin aynı anda değerlendirilmesini sağlar. Kurumun bu yapısının uyuşmazlıklara nitelik olarak da daha uygun olduğu ifade edilebilir.
6. ARABULUCULUK SÜRECİNDEKİ ŞERHLER
6.1. HUAK 17/B Kapsamından Doğan Şerh
Taraflar arabuluculuk süresince hak kaybına uğramamak için yazılı şekilde kararlaştırarak, arabulucunun bu hususta tutanak tutmasını isteyebilirler. Daha sonra arabulucu bu tutanak ile tapu idaresine başvurur ve idare tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına dair tapu siciline şerh düşer. HUAK 17/B kapsamında düzenlenen bu şerh arabuluculuk süresiyle sınırlı olarak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere etkili olur. Bu şerhin kapsamını tarafların arabulucuya sundukları yazılı anlaşma içeriği belirler. Tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına dair şerh, tarafların anlaşmasıyla veyahut üç ayın sonunda kendiliğinden etkisini yitirir.
6.2. İcra Edilebilirlik Şerhi
Taraflar arabuluculuk görüşmeleri sonunda anlaşmaya varırlarsa, anlaşmanın kapsamının belirtildiği belgeyi arabulucu ile birlikte imzalarlar. Anlaşma belgesi olarak isimlendirilen bu belge özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir. Ancak belgenin ilam niteliğinde hüküm doğurması iki şekilde mümkündür. İlki, icra edilebilirlik şerhinin alınması şeklinde diğeri ise; kanunun şerh kaydı zorunluluğu görmediği tarafların, avukatların ve arabulucunun birlikte imzalamış oldukları belgenin varlığı ile ilam niteliğinde hüküm görmesi mümkündür. Bu durumda ayrıca icra edilebilirlik şerhinin alınmasına gerek yoktur.
HUAK 18/B’nin 3. fıkrasında “bu madde kapsamında düzenlenen anlaşma belgelerinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup…” denilmiştir. Buna göre 18/B’de düzenlenmiş olan ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk huzurunda imzalanan anlaşma belgesinin ilam niteliği taşıması için icra edilebilirlik şerhinin alınması zorunludur. Bununla beraber anlaşma belgesinin cebri icraya uygun hale geldiği görülür.
Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda icra edilebilirlik şerhi; taşınmazlarla ilgili anlaşma belgeleri bakımından taşınmazın bulunduğu yer, diğer anlaşma belgeleri bakımından ise arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazla ilgili olarak kanunda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler.
7. SORU – CEVAP
• Ortaklığın giderilmesi davalarında öncelikle arabulucuya başvurmak zorunlu mudur?
1 Eylül 2023 tarihinde HUAK m, 18/B ile getirilen düzenleme ile tarafların dava açmadan önce uyuşmazlığı arabulucu önüne getirmeleri dava şartı olarak düzenlenmiştir. Böylelikle tarafların arabulucuya başvurmaları zorunlu hâle gelmiştir.
• Arabuluculuk ücretini kim öder?
Dava şartı arabuluculuğa başvurulduğu zaman ücret ödenmez. Taraflar görüşmeler sonrası anlaşma sağlarsa, kural olarak eşit olarak ücretten sorumlu olurlar. Ancak taraflar bu konuda düzenleme yaparak, taraflardan birisinin ücretin tamamından sorumlu olacağı hususunda anlaşabilirler. Arabulucunun ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir. Arabulucuda anlaşma sağlanmazsa devlet tarafından arabuluculuk görüşmelerinin iki saatlik kısmı için ödeme yapılabilir.
• Tarafı olduğum arabuluculuk toplantısına katılmak zorunda mıyım, katılmazsam ne olur?
Kural olarak taraf arabulucu görüşmelerine katılama hususunda serbesttir. Bunun sonucu uyuşmazlığın arabulucu aracılığı ile giderilememesidir. Ancak taraf mazeretsiz olarak görüşmelere katılmazsa, bu taraf görülecek olan dava sonucunda kısmen ya da tamamen haklı çıksa dahi yargılama giderlerinin tamamında sorumlu olur. Ayrıca, bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez.
• Arabuluculuk süresince taraflar uyuşmazlığa konu olan eşya üzerinde tasarrufta bulunabilirler mi?
Taraflar arabuluculuk süresi boyunca uyuşmazlığa konu olan eşya üzerinde tasarruf yetkisi varsa kullanabilirler. Ancak ortak bir iradeyle bu tasarrufun kısıtlanması hakkında anlaşabilir ve bu konuda şerh kaydı konmasını isteyebilirler. Yine, tarafların ecrimisil talep hakları saklıdır.
• Arabuluculuk anlaşma belgesi ile cebri icraya başvurabilir miyim?
HUAK m, 18/B ile arabuluculuk görüşmesi sonrası imzalanan anlaşma belgesinin tek başına icraya elverişli olmadığı, icra edilebilir olması için ayrıca bu hususta yetkili sulh hukuk mahkemesinden şerh kaydının alınması gerekliliği düzenlenmiştir.
• Arabulucuda anlaşamazsak ne yapabilirim?
Arabulucu önünde tarafların anlaşamaması mümkündür. Bu ihtimalde tarafların artık uyuşmazlığı yetkili sulh hukuk mahkemesi önüne götürerek dava yoluna gitmesi mümkündür.
(1) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. sınıf öğrencisi
(2) 7445 Sayılı Kanun’un 37. maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na (HUAK) eklenen 18/B maddesi ile ortaklığın giderilmesi davasından önce arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak düzenlenmiştir.
KAYNAKÇA
• OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş Genişletilmiş 23.Baskı, Filiz Kitapevi, İSTANBUL, 2021.
• BADUR, Emel/KURT KONCA, Nesibe: ‘Arabuluculuk Sürecinde Tapu Siciline Tasarrufu Kısıtlayıcı Şerhin Konulması’, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 2023.
• EKMEKÇİ, Ömer/ÖZEKES, Muhammet/ATALI, Murat/SEVEN, Vural: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2.Baskı, Onikilevha Yayıncılık, 2020.
• 02 Ekim 2024 Tarihli ve 32680 Sayılı Resmî Gazete, Anayasa Mahkemesinin 27/6/2024 Tarihli ve E: 2023/178, K: 2024/125 Sayılı Kararı.
• YENİCE CEYLAN, Özge: ‘Ortaklığın Giderilmesinde Dava Şartı Arabuluculuk’, İnönü Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 2023.
• DEMİR, Şamil: ‘Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk’, Ankara Barosu Dergisi, 2016.
• http://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.6325.pdf
Uyarı: Bu sayfada yer alan bilgi ve görüşler genel bilgilendirme ve akademik katkı amaçlıdır. Bir hukuk fakültesi öğrencisi tarafından, akademik gelişime katkı amacıyla hazırlanmış olup, bazı hata ve eksikler içerebilir. Yazı, Otto Avukatlık ve Arabuluculuk’un görüşlerini yansıtmayabilir. Hukukun dinamik bir alan olması sebebiyle sitede yer alan bilgi ve görüşler güncelliğini yitirebilir. Sitede yer alan yazılar, o alandaki hâkim doktrini veya yaygın yargısal uygulamaları yansıtmayabilir, yazarın kendi hukuki kanaatlerini içerebilir. Bu sitede yer alan bilgi ve hukuki görüşler hukuki tavsiye değildir ve bu içeriklerin hukuki tavsiye niteliğinde olması amaçlanmamıştır. Özgün durumlar için profesyonel hukuki destek alınması tavsiye edilmektedir. Sitedeki bilgi ve görüşlerin somut olaylara uygulanmasının neticelerinden Otto Avukatlık ve Arabuluculuk veya ilgili yazının yazarı sorumlu değildir. Bilgilerinize sunarız.
