
İlayda Sezer (*)
1. GİRİŞ VE KAPSAM
İşyerinde devamsızlık durumu ve sonuçları, hem personeller, hem de işverenler yönünden birçok soru işareti doğurmaktadır. Bu yazımızda, iş sözleşmesinin, devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı nedenle feshi (**) ve feshin sonuçları, devamsızlık sayılıp sayılmayacak hâllerin neler olduğu ve bu fesih türüne ilişkin işveren ve işçi bakımından önem arz eden noktalar üzerinde durulacaktır.
2. İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI
2.1. Haklı Nedenle Fesih Hakkı
İş sözleşmesi, İş Kanunu madde 8 uyarınca, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, çeşitli sebeplerle sona erebilir veya işçi ya da işveren tarafından sona erdirilebilir. İş sözleşmesinin sona erme sebepleri temel olarak, fesih yoluyla sona erme ve fesih dışında sona erme sebepleri olarak ikiye ayrılabilir. Fesih sebepleri de haklı nedenle fesih başlığı altında hem işverene hem de işçiye iş sözleşmesini fesih hakkı tanımaktadır.
Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Haklı nedenle fesih kavramı, “bildirimsiz fesih” ve “derhal fesih” olarak da kullanılmaktadır. Bunun sebebi, bu fesih türünde herhangi bir bildirim süresine uyulmasının veya bu sürenin ücretinin verilmesinin gerekmemesidir.
2.2. İşveren Tarafından Haklı Nedenle Fesih
Hangi durumlarda iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilebileceği, İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesinde sayılmıştır. İş sözleşmesinin süresi belirli olsun ya da olmasın, maddede sayılan hâller gerçekleştiğinde işveren iş sözleşmesini sözleşme süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Daima Kanun’da haklı neden olarak sayılan hallere dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmek zorundadır. Dayanılan fesih sebebinin sonradan değiştirilmesi de mümkün değildir (Y.9HD, 08.04.2021 2020/3910, 2021/7862).
3. DEVAMSIZLIK SEBEBİYLE HAKLI NEDENLE FESİH
3.1. Devamsızlık Sebebiyle Haklı Feshin Tanımı
İş sözleşmesinin işveren tarafından devamsızlık sebebiyle haklı nedenle derhal feshine ilişkin İş Kanunu’nun 25. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
Madde 25 – Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
İşçinin devamsızlığı Kanun’da, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” şeklinde ifade edilmiş ve bu hâllerin meydana gelmesi durumunda işverene iş sözleşmesini haklı sebeple derhal fesih hakkı tanınmıştır.
3.2. Devamsızlık Sebebiyle Haklı Feshin Koşulları
Bu maddede devamsızlık sebebiyle feshi için şu koşullar aranmıştır:
Bu iki koşula göre; devamsızlığın, işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânını verebilmesi için söz konusu devamsızlığın işverenden izin alınmaksızın ve haklı bir nedene dayanmaksızın ortaya çıkmış olması gerekir.
İşçinin işe devamsızlığı haklı bir sebebe dayansa da dürüstlük kuralının bir gereği olarak bunu işverene bildirmek zorundadır. İşçinin bu bildirme yükümlülüğüne uymaması işveren için haklı feshe sebep oluşturacaktır. Ancak işçinin dürüstlük kuralları gereğince bu yükümlülüğünü yerine getirmesi ondan beklenemeyecek bir durum söz konusu ise işveren için haklı fesih nedeninin oluşmadığı kabul edilmelidir.
• İşçinin belli bir süre devamsızlık yapmış sayılabilmesi için, belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz (Y9HD, 09.12.2019, 2016/9899, 2019/21877).
• “Devamsızlığın belirli bir süre devam etmesi”; art arda iki iş günü, bir ayda iki defa herhangi tatil gününden sonraki işgünü veya bir ayda toplam üç işgünü devamsızlığın süregelmesi anlamına gelir. Bu koşula ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/21350 E., 2019/7432 K., 03.04.2019 tarihli kararı: “İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.”
3.3. Sahte Rapor, Devamsızlık İçin Mazeret Sayılır mı?
• İşçinin devamsızlığı bir sağlık raporuna ya da başka bir haklı nedene dayanıyorsa izinsiz ve mazeretsiz bir devamsızlıktan söz edilemeyecektir. Ancak alınan sağlık raporunun sahte olması durumunda işçinin mazeretsiz devamsızlık yaptığını kabul etmek gerekir, sahte raporla devamsızlık için mazeret yaratılamaz. Hatta böyle bir durumda işçinin davranışı İş Kanunu m.25/2-e de sayılan “doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış” kapsamında da değerlendirilebilir.
• Sahte raporun mazeretsiz devamsızlık sayılamayacağına ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/9899 E., 2019/21877 K., 09.12.2019 tarihli kararı: “Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdinin 04.04.2015, 06.04.2015, 07.04.2015 tarihlerinde işe gelmediği, 07.04.2015 tarihi için mazeret bildirmişse de diğer günler için mazeret bildirmediği bu nedenle iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içinde davacının bu tarihlere ait devamsızlık tutanakları yanında 07.04.2015 tarihinde ve bu tarih için geçerli olmak üzere tıp merkezinden aldığı rapor bulunmaktadır. Yine davacının devamsızlıklarına ilişkin 08.04.2015 tarihli savunma yazısında, izin talep ettiği ancak işverenin git rapor al, izin vermeyiz şeklinde söylendiğini bu nedenle işe gelmediğini açıkladığı, dava dilekçelerinde ise 07.04.2015 tarihinde rahatsızlığı nedeni ile işe gelmediği haksız olarak iş akdinin fesih edildiği beyan edilmiştir. Yine dosya içerisinde davacının sosyal medya paylaşımlarında; 04.04.2015 tarihinde arkadaşının düğününe katıldığına ilişkin görsellerin altında davacı … arkadaşı arasında geçen konuşmada; davacıya hitaben “sana izin vermediler ki hoş senin izne ihtiyacın yok” , dendiği davacının ise ” ben o işi hallettim” dediği, “doktor amcan mı halletti” sorusu üzerine davacının ” yok abi bende amcam var, Ankara’da savcı” şeklinde yazışmalar olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu sosyal medya yazışmaları ve davacının işvereni verdiği savunmanın birlikte değerlendirilmesi neticesinde 07.04.2015 tarihli alınan raporun sıhhatli olmadığı, geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Yukarıdaki açıklamalar neticesinde mahkemece hatalı değerlendirme ile verilen kıdem ve ihbar tazminatı reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”
• İşçinin sunduğu rapora ilişkin bir başka önemli karar ise, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2018/2306 E., 2018/20864 K, 19.11.2018 tarihli kararı: “Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgeler ile özelikle tanık Kadir’in beyanından, davacının Ramazan Bayramı öncesinde davalı işverenden 3 gün izin talep ettiği, davalı işverenin ise tatil olan Bayram öncesinde izin taleplerini karşılamadıklarını, bunun bir işyeri uygulaması olduğu şeklinde cevap verip, izin talebini geri çevirdiği, izin talebi kabul edilmeyen davacının ise “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklinde karşılık verip, ertesi gün telefon açarak rapor aldığını bildirdiği ve Ramazan Bayramı tatili ile birleşecek şekilde davalı işyerine istirahat raporu gönderdiği, sonrasında ise memleketine gittiği anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği iznin verilmemesi sonrasında sarf ettiği “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklindeki sözleri ile sonrasında istirahat raporu sunması ve memleketine gitmesi, davalı işverende raporun sıhhati hususunda kuşku oluşturması makul kabul edilmelidir. Davacının bu davranışı nedeniyle davacı ile davalı arasındaki güven ilişkisinin bozulduğu ve buna dayalı feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.”
4. İŞÇİ BAKIMINDAN ÖNEM ARZ EDEN NOKTALAR
Devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshi konusundaki güncel incelemelerin ve değerlendirmelerin genel olarak işveren bakımından önem arz eden noktalar çerçevesinde yapıldığı görülmektedir. İş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle feshedilen yahut feshedilecek bir işçinin de hak kaybına uğramaması için dikkat etmesi gereken noktalar mevcuttur.
Bu noktaları, soru-cevap şeklinde ele alacak olursak:
• İşçi Eylemli Fesih Gerçekleştirdiğinde, Devamsızlık Yapmış Sayılır mı?
İşçinin gördüğü işi bir irade açıklaması yapmaksızın bırakıp gitmesi veya işe devam etmemesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Ancak, devamsızlık ile işe devam etmeyerek eylemli fesih yapılmasını birbirinden ayırmak gerekir.
İşçinin haklı bir nedenle eylemli fesih gerçekleştirmesi durumunda, işverenin işçi hakkında devamsızlık tutanağı düzenleyerek devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesini feshetmesi, belli koşullar altında haklı bir fesih olarak değerlendirilmeyebilir.
Bu çerçevede Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 208/10285 E., 2018/23184 K., 13.12.2018 tarihli eylemli feshe ilişkin kararı: “Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi işyerinde 10/11/2012 tarihinde geçirdiği iş kazası sonrasında uzun bir süre tedavi gördüğünü ve sağlık nedenleri ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş akdini devamsızlık nedenine dayalı olarak haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı, işyerinde geçirdiği iş kazası sonrasında istirahat raporunun bitiminde bir daha işe dönmeyerek iş akdini eylemli olarak feshetmiştir. Davacının eylemli feshi sonrasında, davalı işverenin davacı hakkında işe gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanağı düzenlemesinin ve devamsızlığa dayalı fesih yapmasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin eylemli fesih gerekçesini “..işyerinde iş güvenliğinin olmayışı nedeniyle geçirdiği iş kazası sonucu işyeri çalışma koşullarının sağlığını olumsuz etkileyeceği endişesi ve çok uzun süre fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebepleriyle, davalı işverenin işe başlaması ihtarnamesine cevap vermeyerek ve işe başlamayarak davacı iş kazası tedavisi sonrası haklı nedenle bildirimsiz fesih hakkını kullanmıştır. Davacı işçi iş aktini haklı nedenle feshetmiştir” şeklinde açıklanmıştır.
Davacının iş akdini fesih tarihi itibariyle ödenmemiş işçilik alacakları bulunduğu anlaşılmıştır. Bu işçilik alacaklarının varlığı gözetilerek davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğinden, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi hatalıdır.”
• İşçi İşyerine Gelmeyeceğini Kime Bildirmelidir, İspat Yükü Kimin Üzerindedir?
İşçi işyerine gelmeyeceğini, iş yerinde izne yetkili kimse ona haber vermelidir. İzne yetkili kişiden alınmayan izin ve işçinin yalnızca işyerine gelmeyeceğini haber vermesi gibi durumlar işçinin izinli sayılması için yeterli görülmeyebilir. Ayrıca kural olarak, iznin alındığını ispatla yükümlü olan da işçidir. Fakat yine kural olarak devamsızlık yapıldığının ispatı işverene aittir.
• İşçi, Devamsızlık İçin Kanun’da Öngörülen Süreyi Aşmadan da Devamsızlık Yapmış Sayılabilir mi?
İşçinin devamsızlığı bu sürede olmamakla beraber daha kısa sürelerde olsa bile bu devamsızlık bir “alışkanlık” haline gelmişse ve somut olaydan bu durum anlaşılabiliyorsa, örneğin işçi uzun sayılabilecek bir dönemde ayda bir iki gün izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık yapıyorsa iş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle değil fakat İş Kanunu m.25/2-h “doğruluk ve bağlılığa uymayan” davranış sebebiyle haklı nedenle feshedilebilir.
• İşçi, İşyerine Gelmesine Rağmen Çalışmazsa, Devamsızlık Yapmış Sayılır mı?
İşçinin işyerinde bulunmasına rağmen işgörme borcunu ifa etmemesi, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshine yol açmayacaktır, bu durum işçinin devamsızlık yaptığı anlamına gelmez. Fakat işçinin yapmakla yükümlü olduğu işler kendisine hatırlatılmasına rağmen o işleri yapmamakta ısrar etmesi, sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/2-h bendi uyarınca haklı sebeple feshine yol açabilecektir. Bu noktaya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/29562 E., 2016/9279 K., 13.04.2026 tarihli kararı: “Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.”
● İşçi, Ücretinin Ödenmemesi Sebebiyle Çalışmama Hakkını Kullandığı Durumda, Devamsızlık Yapmış Olur mu?
İşçinin ücreti ödenmediği için çalışmama hakkını kullandığını işverene bildirmesi gerekir. Ayrıca işçi, çalışmama hakkını ancak tam olarak ücreti ödeninceye kadar kullanabileceği gibi, ücreti ödendiğinde derhal çalışmaya başlamakla yükümlüdür. Aksi takdirde çalışmama davranışı, çalışmama hakkını kullanmak olarak değil, izinsiz ve mazeretsiz şekilde çalışmamak (yani devamsızlık yapmak) olarak değerlendirilebilir.
• İşçi, Kanun’da Haklı Fesih İçin Sayılan Hâllere İlişkin Davranışından Dolayı Uyarı Almışsa O Davranış Sebebiyle Sözleşme Feshedilebilir mi?
Devamsızlık sebebiyle fesih (m.25/2-g) bir haklı fesih sebebi olsa da işveren, muhakkak iş akdini feshetmek zorunda olmayıp, başka cezaları uygulamayı tercih de edebilir. Peki, devamsızlık eylemi sebebiyle işveren, önce uyarı gibi başka bir ceza vermişse, sonradan aynı devamsızlık eylemi sebebiyle iş akdini feshedebilir mi?
Eğer işçinin, İş Kanunu m. 25/2 kapsamına giren bir fiili sebebiyle kendisine uyarı ya da aynı seviyede başka ceza verilmiş ise işverenin o fiil bakımından fesih hakkından vazgeçtiği kabul edilir. Yani, söz konusu fiil için o defaya mahsus fesih hakkı kullanılamayacaktır. Bu hususu içeren Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/12229 E., 2020/610 K., 20.01.2020 tarihli kararı: “…Böylece 05.09.2014 tarihinde iş arkadaşı ile yaşadığı tartışma ve kavga olayı nedeniyle önce kınama cezası ile cezalandırılan davacının iş akdi sonrasında aynı nedenle feshedilmiştir. Aynı eyleme iki ayrı ceza verilemeyeceğinden davacının iş akdinin feshi haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.”
● İşveren, İşçiyi Kendisi İşten Çıkardığı Hâlde, “Devamsızlık” İddiasını Kötüniyetle İleri Sürerse Ne Olur?
Uygulamada sıklıkla, işverenlerin personelleri “seni işten çıkarıyorum, işe artık gelme” gibi sözlü beyanlarla işten çıkardığı, ancak işçinin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin önüne geçmek adına sonradan (gıyabında) devamsızlık tutanakları tutulduğu görülmektedir. Bu durumlarda işveren, işçiyi sebep belirtmeden işten çıkarmış olsa da, sigorta çıkışını “devamsızlık” üzerinden yapmakta, bu durumu da işçinin tazminatlarını da ödememek için bir gerekçe olarak ileri sürmektedir.
Bu konuyu biraz daha açalım. Öncelikle bu durum, iki şekilde karşımıza çıkabilir:
– Birincisi, işverenin başka bir sebep göstererek iş sözleşmesini feshettikten sonra, feshin devamsızlıktan kaynaklandığına yönelik tutum sergilemesidir.
– İkincisi ise işverenin işçiye hiçbir yazılı bildirimde bulunmaksızın, işyerinden işçiyi (uygulamadaki söylemle) “kovarak” işçiyi işten çıkarması halidir.
İlk durumda işçinin sözleşmesi, devamsızlık dışında bir sebebe dayandırılarak feshedilmişse, her halde devamsızlık sebebiyle fesih prosedürüne uyulmaksızın yapılmış bir fesih söz konusu olduğundan, bu durum işçiye işe iade davası açma hakkı verebilir.
İkinci durumda işçinin, işyerinden “kovularak” işine son verilmesi halinde, işverence herhangi yazılı bir bildirim yapılmamış ve işçi de işine hangi sebeple son verildiğine dair yazılı bir delil üretmemişse, işverence işçi işten çıktıktan sonra hakkında devamsızlık tutanağı tutulabilmesinin önünde engel kalmamış olacaktır. Bu durumda işçi kıdem-ihbar tazminatından mahrum kalabileceği gibi, işe iade talebini de ileri süremeyebilir. Bu noktada işçinin üretebileceği çözüm, işveren kendisini işten çıkarttığında sebebe dair bir yazılı belge talep etmek, işveren bu yazılı belgeyi vermekten kaçınıyorsa hangi sebeple işten çıkarıldığına ilişkin yazılı bir belge düzenlenmesi ve bu belgenin hem kendisi hem de tanıklar tarafından imza altına almasıdır.
5. İŞVEREN BAKIMINDAN ÖNEM ARZ EDEN NOKTALAR
İşveren bakımından önem arz eden noktaları da, yine daha anlaşılır olabilmesi açısından, soru-cevap şeklinde ele almamız mümkündür:
İşçi izin almamış ya da işverene bilgi vermemiş olmasına rağmen, işçinin devamsızlığı haklı bir nedene dayanıyorsa iş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle feshedilemeyecektir. Dikkat edilmesi gerekilen bu hususa ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23161 E., 2019/14770 K., 02.07.2019 tarihli kararı: “İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008, 2007/ 16956 E,. 2008/ 11983 K.). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.”
İş Kanunu’nun 25. maddesindeki “bir ay” ifadesi ilk devamsızlığın gerçekleştiği gün ile bir sonraki ayın aynı günü arasındaki geçen süredir. Mazeretsiz ve izinsiz devamsızlık bu süre içinde gerçekleşmemişse işçinin sözleşmesi devamsızlık sebebiyle feshedilemeyecektir. Bu süreye ilişkin açıklamayı içeren Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/21350 E., 2019/7432 K., 03.04.2019 tarihli kararı: “Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.”
İşveren, ücretli ya da ücretsiz olarak bir işçiye izin vermişse, izin süresi boyunca işçinin işyerine gitmemesi, izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık oluşturmaz. Ancak böyle bir durumda da işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz, işveren “yönetim hakkı” kapsamında izin zamanını belirleyebileceğinden, işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işveren işçiyi izinli saymadığı sürece devamsızlık hâlini oluşturur. Bu husustaki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/21656 E., 2008/18647 K., 01.07.2008 tarihli kararı: “İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.”
6. İŞVERENİN FESİH İÇİN İZLEYECEĞİ SÜREÇ
Devamsızlık halinde işçinin sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshine ilişkin izlenilmesi gerekilen süreç, uygulamadaki yöntemler ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde şu şekilde özetlenebilir:
1- Devamsızlık yapılan her gün için ayrı tutanak düzenlenmelidir. Bu tutanak işyerinde işveren/işveren vekili ve en az iki tanık tarafından imzalanmalıdır.
2- İşçiye devamsızlığının haklı bir mazerete dayanıp dayanmadığını bildirmesi için ihtar gönderilmeli ve işçinin savunması istenmelidir.
3- İşçi bir gün devamsızlık yapmış ertesi gün gelmiş ise, işyerinde bizzat kendisine tebliğ edilecek bir yazı ile yapılan devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı işçiye sorulmalı bu konuda işçinin savunması alınmalıdır. İşçi kendisine tebliğ edilecek yazıyı almak istemezse işçinin tebellüğden imtina ettiğine dair yine en az iki tanık huzurunda tutanak düzenlenmelidir.
4- İşçinin ihtara rağmen işe devamsızlığını sürdürmesi ve/veya haklı bir mazeret bildirmemesi halinde iş sözleşmesi yazılı bir bildirimle feshedilebilir.
5- Haklı nedenle fesihte kıdem ve ihbar tazminatı söz konusu olmamaktadır. Ancak işçinin, varsa ücret ve sair alacakları, (fazla çalışma, hafta tatili , bayram genel tatil , izin ücreti gibi) banka hesabına yatırılmalıdır.
Uygulamada, işçiler devamsızlık yapsa bile, işverenlerin işten çıkarma sürecinde hatalı uygulamalar yaptığı ve “haklıyken haksız duruma düştükleri” durumlar olmaktadır. Bu tür durumlarda işçiler, -devamsızlık yaptıkları ve bu konuda haksız oldukları hâlde-, prosedürel durumlardan dolayı, açtıkları davalarda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe iade gibi kazanımlar elde edebilmektedir.
Bu çerçevede, uygulamada işverenler tarafından yapılan hatalı uygulamalara örnekler verip, doğru yöntemleri aktaracak olursak:
İhtar Göndermeden Çıkış Verilebilir mi?
Uygulamada bazı işverenlerin, art arda iki gün devamsızlık yapan işçileri, yukarıda izah ettiğimiz çerçevede bir bildirimde bulunmaksızın ve mazeretlerini sormaksızın işten çıkardığı görülmektedir. Bu durumda iş sözleşmesinin feshi, haklı bir fesih olarak değerlendirilmeyebilir. İşçi devamsızlık yapmış ve işveren de bu konuda haklı olsa dahi, yukarıda aktardığımız prosedür atlanarak yapılan fesih işlemlerinde, olası davalarda işçilerin başarılı sonuçlar alma ihtimali mevcuttur. Böylelikle, mahkemece işverenin feshi haksız ve geçersiz fesih olarak değerlendirilebilir, işçinin açacağı davalarda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe iade gibi talepleri kabul edilebilir.
Devamsızlık Yapılan İlk Gün İtibarıyla mı Çıkış Verilir?
İşverenler tarafından yapılan hatalı bir uygulama, devamsızlık yapan işçinin çıkışının, ilk devamsızlık yapılan gün itibariyle bildirilmesidir. Bu durumda düzenlenen tutanaklar çıkış tarihinden sonraki günlerin tarihini taşıyacağından bu tutanaklara itibar edilmemektedir. Tutanaklar, işten ayrılış bildirgesindeki çıkış tarihinden önceki günlere ait olmalıdır.
Devamsızlık Yapılan Günler İçin Tek Bir Tutanak Düzenlenebilir mi?
Devamsızlık yapılan her gün için ayrı ayrı tutanak düzenlenmelidir. Devamsızlık yapılan günler için topluca tek bir tutanak düzenlenmesi hâlinde, bu tutanağa itibar edilmemektedir. Ayrıca düzenlenen tutanakların tanıklarca da doğrulanması gerekebilir.
Eylemli Fesih Yapan İşçinin Çıkışı, Devamsızlık Üzerinden Verilebilir mi?
İşverenin fesih için izlemesi gereken süreçte uyması gereken prosedüre uymaksızın işçinin sözleşmesini feshetmesi veya eylemli fesih yaparak işçiyi işten çıkarması neticesinde, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanması söz konusu olabilecektir. Yine, koşulları mevcutsa işçi, işe iade davasını da kazanabilir. Bu sebeple, işverenin bu süreçteki prosedüre oldukça dikkat etmesi gerekmektedir.
Ancak vurgulamak isteriz ki uygulamada, eylemli fesih ile devamsızlık durumlarını ayırt etmek zor olabilmektedir. Her somut olayın gereklerine göre, ayrı ayrı değerlendirme yapılması uygun olacaktır.
(*) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. sınıf öğrencisi
(**) Kanunda doğrudan “devamsızlık sebebiyle iş akdinin haklı sebeple feshi” şeklinde bir tanımlama bulunmamakla birlikte, 4857 SK md. 25/2-g kapsamındaki haklı fesih sebebi, uygulamada kullanıldığı hâliyle kullanılmıştır.
KAYNAKÇA
● Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Doç. Dr. Esra Yiğit, (2023), Bireysel İş Hukuku
● Prof. Dr. Sarper Süzek, (2016), İş Hukuku
● https://www.cottgroup.com/tr/
● https://www.muhasebetr.com/
Uyarı: Bu sayfada yer alan bilgi ve görüşler genel bilgilendirme ve akademik katkı amaçlıdır. Bir hukuk fakültesi öğrencisi tarafından, akademik gelişime katkı amacıyla hazırlanmış olup, bazı hata ve eksikler içerebilir. Yazı, Otto Avukatlık ve Arabuluculuk’un görüşlerini yansıtmayabilir. Hukukun dinamik bir alan olması sebebiyle sitede yer alan bilgi ve görüşler güncelliğini yitirebilir. Sitede yer alan yazılar, o alandaki hâkim doktrini veya yaygın yargısal uygulamaları yansıtmayabilir, yazarın kendi hukuki kanaatlerini içerebilir. Bu sitede yer alan bilgi ve hukuki görüşler hukuki tavsiye değildir ve bu içeriklerin hukuki tavsiye niteliğinde olması amaçlanmamıştır. Özgün durumlar için profesyonel hukuki destek alınması tavsiye edilmektedir. Sitedeki bilgi ve görüşlerin somut olaylara uygulanmasının neticelerinden Otto Avukatlık ve Arabuluculuk veya ilgili yazının yazarı sorumlu değildir. Bilgilerinize sunarız.