İpek Pınar Yazıcı (1)
1. GİRİŞ ve KAPSAM
Genel olarak ayrımcılık, bir bireyin sahip olduğu özelliklerinden dolayı, diğer bireylerden daha farklı bir muameleye tâbi tutulmasıdır. Tarihten bugüne toplumda ayrımcı eylem ve söylemler süregelmiş; ayrımcılık kavramı da birçok hukuk alanında kendine yer bulmuştur. Hukuki anlamda özellikle ayrımcılığın somut şekilde tanımlanması, sınırlarının belirlenmesi ve önlenmesi konuları önem taşımaktadır.
Makalede öncelikle hukuki anlamıyla ayrımcılığa, bunun yasal dayanağına ve ayrımcılığın türlerine değinilecektir. Makalemizde yoğunlaşacağımız esas nokta ise “İşyerinde (2) ayrımcılık ve bunun hukuki sonuçları” olacaktır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararları, Yargıtay kararları ve ayrımcılık bahsine ilişkin soru-cevaplarla birlikte işyerinde ayrımcılık hususuna geniş bir perspektif sağlanmaya çalışılacaktır.
İşyerinde ayrımcılık bahsini, eşit davranma ilkesi ile birlikte incelemenin faydası bulunmaktadır. Böylelikle ayrımcılık yasağını daha derinlemesine ele almış ve incelemiş olacağız.
2. AYRIMCILIK ve EŞİT DAVRANMA İLKESİ NEDİR?
Ayrımcılığa uğrayan kişiler ya da gruplar, aleyhe (olumsuz) söylem ve eylemlerle karşı karşıya kalırlar (3). Bağlantılı bir kavram olan eşitlik ilkesi ise herkesin dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olmasıdır.
Eşitlik ilkesi Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenmiştir:
Kanun önünde eşitlik
Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Anayasanın 10. maddesinde de görüldüğü üzere eşitlik her durumda eşit olmak değildir. Belirli kişiler veya durumlar için fark gözetilmesi mümkündür. Buna pozitif ayrımcılık denilmektedir ve hukukumuzda pozitif ayrımcılığın benimsendiği bir eşitlik düzenlemesi mevcuttur. Ancak bu durum eşitlik ilkesine bir zeval getirmemektedir. Aynı durumda olmayanlara eşit muamelede bulunulması halinde de dolaylı olarak ayrımcılık gündeme gelecektir. Dolayısıyla eşitlik nesnel, somut, makul bir dayanağı olmaksızın aynı durumda olanlara farklı muamelelerde bulunulmaması hâlidir. İşte bu durumun aksine davranılması hâlinde ise ayrımcılık meydana gelecektir. Aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara farklı davranmamak ayrımcılık kapsamında değerlendirilecektir.
Ayrımcılık yasağı bir noktada eşitlik ilkesini koruyan ve onu güvence altına alan bir formdur. Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi hem uluslararası arenada hem de ülkemizde benimsenen ve korunan en önemli hukuk normlarındandır. Ayrımcılık dünya genelinde önlenmeye çalışılan bir kavram olarak karşımıza çıkmış, gerek dünya genelinde uluslararası sözleşmelerle gerekse ülkemizde anayasa ve kanunlarla detaylı şekilde düzenlenmiştir.
Ayrımcılık uluslararası alanda ilk kez 1948 Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nde yasaklanmıştır. ( madde 2 –madde 23 )
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme gibi çeşitli uluslararası düzenlemelerde ayrımcılık yapılmaması ve eşit davranma hususu düzenlenmiştir. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinde de çeşitli düzenlemelere yer verilmiştir.
BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nde genel ayrım yasağı düzenlenmiştir. İlgili sözleşmenin 3. maddesinde ise kadınlara özel ayrım yasağı getirilmiştir. Bu kapsamda ise Türkiye Birleşmiş Milletler’in “Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme” ye taraftır. Avrupa’da ise ayrımcılık 1950 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan sonra AİHS olarak anılacaktır) ile yasaklanmıştır. Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS madde 14’e göre ayrımcılık yasağı önemli bir hak ve ilkedir. Ayrıca AİHS 12 Numaralı Ek Protokolde de ayrımcılık yasağı düzenlenmiştir ve kapsamı AİHS madde 14’e göre genişletilmiştir. AİHS madde 4 kadın ve erkeğin eşit iş yapmaları halinde eşit ücret alacakları düzenlenmiştir.
Türk Hukuku açısından da başta anayasamızın 10. maddesi uyarınca 4857 Sayılı İş Kanunu’muzda da eşit davranma ilkesi ve ayrımcılık yasağı benimsenmiştir.
3. İŞYERİNDE AYRIMCILIĞIN TÜRLERİ
İşverenler işçileri işe alırken, çalıştırırken veya işten ayrılmaları sırasında ayrımcılık yasağını çiğneyebilmektedirler. Bunun nedenleri ise çevresel faktörler, ekonomik durumlar, bağnaz düşünceler , toplum baskısı vb. sebepler olabilmektedir.
Ayrımcılığın ise pek çok görünüş biçimi bulunmaktadır, örneğin:
1. Mobbing / psikolojik baskı / psikolojik taciz: İşveren, işçiyi yıldırmaya çalışabilir. İşveren; hakaretlere, kötü söylemlere, haksız suçlamalara, duygusal çöküntülere, onur kırıcı muamelelere tabi tutmak suretiyle mobbing uygulayabilir.
2. Cinsiyet ayrımcılığı: Kadın-erkek ayrımına tâbi tutarak farklı hak ve özgürlükler sağlamak suretiyle ayrımcılık yapılabilir. Uygulamada daha çok farklı ödemelere tâbi tutma, önlerine çıkan fırsatları engelleme, gelişimlerinin önünü kesme şeklinde görülebilmektedir.
3. Dil, din, ırk, kültür ayrımcılığı: İşverenler bazen kendisiyle aynı dil, din, etnik köken, kültüre sahip olmayanlara farklı muamelelerde bulunabilmektedir. Bunun yansımasını ücret ayrımcılığı şeklinde de görebilmekteyiz.
4. Yaş ayrımcılığı: Yaşlı ve gençler arasında ayrım yapılarak yaşlı işçilerin lehine olacak şekilde hak ve özgürlükler tanıyarak ayrımcılık yapılabilmektedir.
5. Ücret ayrımcılığı: Aynı işi yapanlara farklı ücret vermek şeklinde veya çok çalışana hak ettiğini vermemek şeklinde karşımıza çıkabilmektedir.
6. İşçilere bilgi paylaşımda ayrımcılık: Bazı İşverenler hoşlanmadığı veya kendisine yakın hissetmediği işçilere karşı iş sırlarını paylaşmama, gerekli bilgi ve verileri aktarmama yoluna başvurarak ayrımcılık yapabilmektedirler. Ayrıca yönetim hakkı açısından da bazı işçilerin aleyhine sonuç doğurucu kararlar vermek suretiyle eşit davranma yükümlülüklerini ihlal edebilmektedirler.
7. Engelli ayrımcılığı: Fiziksel veya ruhsal engelleri bulunmakla birlikte, ilgili işi yapabilecek kapasiteleri olmalarına rağmen bazı işverenler engelli vatandaşlara iş vermekten kaçınmak suretiyle ayrımcılık yapabilmektedirler.
8. Çalışma koşullarında ayrımcılık: İşverenler, işçilerin bazılarına daha konforlu iş imkânları sunarak, daha rahat çalışma sistemleri geliştirerek ya da daha az iş yaptırmak suretiyle ayrımcılık yasağını çiğneyebilmektedir. Sosyal yardımlar açısından farklı haklar sağlayarak da ayrımcılık yapılabilmektedir.
9. Kısa süreli veya belirli süreli çalışan işçiye karşı yapılan ayrımcılık: Belirsiz süreli çalışan işçilere göre belirli süreli veya kısa süreli çalışan işçiler daha dezavantajlı olacak şekilde farklı muamelelere tabi tutularak ayrımcılık yapılmaktadır.
4. İŞ KANUNU KAPSAMINDA AYRIMCILIK YASAĞI ve EŞİT DAVRANMA İLKESİ
İş Kanunu madde 2’ye göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşverenin işçileri arasında eşit davranma borcu bulunmaktadır.
Eşit davranma ilkesi Madde 5:
İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş Kanunu madde 5/1’e göre genel eşit davranma hali üzerinde durulmuştur. Yukarıda alıntıladığımız Anayasa madde 10’a paralel bir düzenleme yapıldığını görmekteyiz.
İş Kanunu madde 5/2’ye göre iş sözleşmesinin süresi açısından eşitlik üzerinde durulmuştur. Kısa süreli, belirli süreli, belirsiz süreli de olsa yapılan iş aynı olacağından işçilere eşit davranılmalı ve ayrımcılık yapılmamalıdır.
İş Kanunu madde 5/3’te ise bir bakıma dolaylı bir sınırlama getirilmiştir. Maddede bulunan “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” ifadelerine yer verilmiştir. Bunun mefhum-u muhalifine göre zorunlu olan birtakım sebeplerin varlığı halinde doğrudan veya dolaylı olacak şekilde işçilere farklı muamelelerde bulunulabilecektir. Bu fıkraya benzer bir düzenleme de Anayasamızın 50. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında yer almaktadır.
İş Kanunu madde 5/4’te ise direkt olarak kadın erkek eşitliğine ilişkin bir madde düzenlemesine başvurulmuştur. Böylece aynı işi yapan kadın ve erkeğe farklı ücret verilemeyecek ve ayrımcılığın önüne geçilecektir. Ayrıca bu konuda Türkiye’nin taraf olduğu “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın Arasında Ücret Eşitliği Sözleşmesi” bulunmaktadır. Burada önemli olan husus eşit değerde bir iş olmasıdır ve bunun objektif ve somut kriterlere tâbi tutulmuş olması gerekir.
İş Kanunu madde 5/5’e göre ise örneğin işçilere çalışma veya süt izni verilmesi hâlinde o kişilere daha az ücret verilemeyeceği düzenlenmiştir.
Kısacası işçilere eşitlik ilkesi uygulanması ve ayrımcılık yasağının ihlâl edilmemesi için işçilerin tüm özelliklerinin aynı olması aranmaz. Farklı işçilerin yaptığı iş aynı neviden bir iş ise işçilerin eğitimine, deneyimine, yaşına, cinsiyetine bakılmaksızın eşit davranılması gerekmektedir. Ancak aynı neviden bir iş söz konusu değilse farklı muamelelerden dolayı ayrımcılık yapıldığından söz edilemeyecektir.
Ancak önemli noktalardan biri de eşit davranma ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi için Yargıtay’ın ortaya koyduğu birtakım kriterler bulunmaktadır: İşyerinde eşdeğer topluluk olması, işçilerin aynı işyerinin işçileri olması ve bunlar arasında ayrımcılık yapılması, kolektif uygulamadan mahrum kalma hâli, ayrımcılık içeren durumun eş zamanlı olması ve en önemlisi de işçilerin iş sözleşmesiyle çalışıyor olmasıdır.
5. AYRIMCILIK TEŞKİL EDEBİLECEK EYLEM ve DURUMLAR NELERDİR?
Ayrımcılık teşkil edebilecek durumlar oldukça fazla olmakla birlikte bunlara verilebilecek örnekler: Çocuğu olan bir kadının veya çocuğu engelli olan bir kadının işini aksatabileceği düşüncesiyle işe alınmaması ya da daha az maaşa tâbi tutulması, Türk vatandaşı olmayan kişilerin Türk vatandaşı bir işçi olma zorunluluğu olmayan bir işte çalışmasının engellenmesi, aynı işi yapan işçilerden bazıları daha yüksek ücret bazılarına ise daha düşük ücret verilmesi, aynı işi yapmalarına rağmen yaşı küçük olan işçilerdense daha tecrübeli işçilere daha çok maaş verilmesi v.b. örnekler verilebilmektedir.
5.1. Kadın işçilerin bazılarına kreş hizmeti sağlanırken diğer kadınlara bu hizmetin verilmemesi ayrımcılık teşkil eden bir durum mudur?
Bu duruma ilişkin olarak Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi farklı yönde kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesine göre bu durum ayrımcılık kapsamında değerlendirilir. Anayasa Mahkemesi kreş hizmetine ilişkin vermiş olduğu Burcu Reis kararında kadın işçilerin bir kısmına sağlanan kreş hizmetinin diğer kadın işçiler açısından ayrımcılık teşkil edeceğini bunun da ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir(2016/5824 numaralı , 28/12/2021 tarihli AYM Kararı). Burcu Reis kararına ilişkin detaylı yazımıza şu bağlantıdan ulaşabilirsiniz.
Bu olaya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise davacı işçinin İş Kanunu’nun 5. maddesindeki ayrımcılık sebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamaması sebebiyle işçi lehine tazminata hükmedilemeyeceğine karar vermiştir.
AYM ile Yargıtay arasındaki görüş farklılığının sebebi ise Yargıtay farklı muamele yapılan her durumda ayrımcılık tazminatına karar verilemeyeceği, ancak kanunda yer alan saiklerle ayrımcılığın yapılmış olması gerektiği ve ayrımcılık olduğunu ispatlaması gerekenin işçi olduğunu görüşüne sahiptir. AYM ise davacının diğer kadınlara sağlanan kreş hizmetinden yararlanamamasının objektif olarak gözle görünen bir ayrımcılık olduğu, işçinin ayrıca işverenin hangi saikle hareket ettiğini ispatlaması gerekmediği, kaldı ki ayrımcılığın ortada olduğu durumlarda bunun makul ve haklı sebebe dayandığını dolayısıyla ayrımcılık teşkil etmediğini ortaya koyması gerekenin işveren olduğu görüşüne sahiptir.
5.2. Kadın işçi ile erkek işçi aynı işi yapmaları hâlinde kadınlara daha düşük ücret verilmesi ayrımcılık kapsamında değerlendirilebilir mi?
Evet, değerlendirilebilir. Somut olayın gereklerine bağlı olarak, böyle bir durumda cinsiyete yönelik bir ayrımcılık durumu söz konusu olabilecektir. Bu duruma ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği karara göre kadın işçi erkeklerle aynı işi yapmasına rağmen daha az ücret ödemesinin tespiti hâlinde ayrımcılık tazminatına hükmedileceğine karar vermiştir (2017/16279 Esas, 2020/10415 karar numaralı ve 05/10/2020 tarihli Yargıtay 9. H.D. kararı).
5.3. Ücret alacaklarının muvazaalı olarak eksik ödenmesi ayrımcılık teşkil eder mi ?
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği bir karara göre ücret alacaklarının muvazaalı olarak eksik ödenmesi dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilemediğinin anlaşılması karşısında şartları oluşmayan ayrımcılık tazminatının reddine karar vermiştir (Esas 2016/24252, 2020/10625 karar numaralı ve 6.10.2020 tarihli Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı).
5.4. Kadının hamileliği dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumu ayrımcılık kapsamında değerlendirilebilir mi?
Evet, somut olayın gerekleri çerçevesinde, işverenin amacı ispatlandığı takdirde böyle değerlendirilebilir. Çünkü burada kadının biyolojik durumundan dolayı bir ayrımcılığa maruz kaldığını görmekteyiz. Buna ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu emsal bir karara göre, dosyada mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmış, ayrımcılık tazminatının koşulları oluştuğundan tazminata hükmedilmiştir (2016/1423 Esas, 2019/11167 Karar numaralı ve 15/05/2019 tarihli Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı).
6. İŞYERİNDE AYRIMCILIĞIN HUKUKİ SONUÇLARI NELERDİR ve AYRIMCILIĞA UĞRAYAN İŞÇİLER NELER YAPABİLİR?
6.1. İşyerinde ayrımcılık ve bunun olumsuz sonuçları:
İşçilerin işe alınması, seçilmesi, pozisyonlarının yükseltilmesi, işten çıkartılması sırasında haklarının eşit şekilde verilmemesi, farklı muamelelere tâbi tutulmaları gibi durumlarda işçiler ayrımcılığa maruz kalabilmektedir.
Ayrımcılığa maruz kalan işçiler doğal olarak mutlu, huzurlu ve güvenli bir ortamda çalışamazlar. Bu durum da işçilerin işlerini verimli yapmasının önüne geçebilmektedir. İşçilerin motivasyonu düşebilir, stresleri artabilir, yetenekleri körelebilir, fiziksel ve psikolojik sağlıkları olumsuz etkilenebilir. İşin verimi ve kalitesi düşebilir. İşçilerin bazılarının maruz kaldığı bu ayrımcılık havasından tüm işçiler olumsuz etkilenebilecektir.
Ayrımcılığa maruz kalan işçiler, işverene tazminat davası açabilir ya da işverenin idari – cezai sorumluluğuna başvurabilir. Bu durumlarda ayrıca işverenin ve işyerinin ticari itibarı zedelenebilir, işveren müşteri çevresini kaybedebilir. Yine, ödenecek ceza veya tazminatlar, maddi bir külfet doğurabilir.
6.2. Ayrımcılığa uğrayan işçiler, hukuki anlamda şunları yapabilir:
6.2.1. Haklı sebeple derhal fesih: İş ilişkisi kapsamında işçinin yükümlülükleri olduğu gibi, işverenin de yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülüklerin başında da eşit davranma borcu gelmektedir. İşveren bu borcuna aykırı davranırsa “işçinin haklı sebeple derhal fesih” imkânı doğacaktır. Bu düzenleme, İş Kanunu’nun “işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” kenar başlıklı 24/2. maddesinde yer almaktadır.
6.2.2. Ayrımcılık tazminatı: İş Kanunu madde 5 kapsamında ayrımcılığa uğrayan işçi için kanun koyucu bir düzenleme getirmiştir.
İş Kanunu madde 5/4 – İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
İşçinin ayrımcılığa uğraması durumunda “ayrımcılık tazminatı / eşit davranma ilkesi ihlâli tazminatı”na başvurabilecektir.
Ancak unutulmaması gereken önemli bir nokta da şudur; İş Kanunu madde 5/4 düzenlemesi işçi halihazırda iş yerinde çalışıyorsa veya bu yüzden işten çıkmışsa / çıkarılmışsa başvurulabilecek bir hükümdür. Eğer işçi işe daha girmeden ayrımcılığa maruz kalmışsa ve bu yüzden işe alınmamışsa o kişi artık İş Kanunu madde 5 hükmüne göre değil, genel hükümler çerçevesinde manevi tazminat talep edebilecektir.
Ayrımcılık tazminatının talep edilebilmesi için işçinin herhangi bir zarara uğramış olması beklenmez, işçinin işverence ayrımcılığa uğramış olması tazminatı talep etme noktasında yeterli olacaktır.
Ayrımcılık tazminatı kendine has özellikleri olan ve sadece işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması sonucu gündeme gelecek nitelikte bir tazminattır. Ayrımcılık tazminatının istenebilmesi için işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesine gerek yoktur, ayrımcılık durumuna maruz kalması yeterli olacaktır. Kötüniyet tazminat ise iş güvencesi bulunmayan ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan bir işçinin, işverenin iş sözleşmesini kötüniyetle sonlandırması durumunda işçiye verilen bir tazminattır. İşveren dürüstlük kuralına aykırı davranarak, haklı sebebi olmaksızın belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan işçinin iş sözleşmesini sonlandırması hâlinde istenebilecek bir tazminattır. Dolayısıyla ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatı aynı şey değildir. Ayrımcılık tazminatının dışında kötü niyet tazminatının da istenip istenmeyeceği konusunda uygulamada bir netlik bulunmamaktadır. Mahkemelerin bazıları iki tazminat türünün de istenebileceği yönünde kararlar verirken, bazıları ayrımcılık tazminatının yanında ayrıca kötü niyet tazminatının istenemeyeceği yönünde kararlar vermiştir.
Koşulların oluşması hâlinde ayrımcılık tazminatının yanında kıdem tazminatı, ihbar tazminatı da talep edilebilecektir. İşe başlatmama tazminatı ve kötü niyet tazminatına ilişkin olarak bazı mahkemelerin işçi lehine karar vermiş olduğu yani ayrımcılık tazminatının yanında bu tazminat türlerine de hükmedilmiş olduğu emsaller de bulunmaktadır.
Önemli bir durum da ayrımcılık tazminatına zamanaşımı süresidir. Ayrımcılık tazminatına ilişkin taleplerde zamanaşımı süresi beş yıldır. Ayrımcılık tazminatında zamanaşımı süresinin başlangıcı iş akdinin feshedildiği tarihte başlamaktadır.
6.2.3. Ayrımcılık durumunda maddi ve manevi tazminat: Ayrıca işçi ayrımcılığa maruz kaldığı süre boyunca başkaca zararlara da uğramışsa buna ilişkin olarak da maddi kayıplarının karşılığı olarak genel hükümlere göre maddi ve manevi tazminat talep edebilecektir. Kısacası işçinin yoksun bırakıldığı hakları ve karları da tazminat olarak talep edilebilir. Örneğin işçi, ücretine zam yapılması gerekirken yapılmamış veya tüm işçilere ödenen ek ödemelerden yararlanamamışsa bunları talep edebilecektir.
6.2.4. Ayrımcılık durumunda cezai sorumluluk: Ayrımcılık yasağını çiğneyen ve eşit davranma borcuna aykırı davranan işverenin cezai sorumluluğu gündeme gelebilecektir.
İş Kanunu madde 99/1’e göre Bu Kanunun; a) 5 inci maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için yüz elli Türk lirası idari para cezası verilir.
İşvereninin bu idari cezaya karşı itiraz hakkı bulunmaktadır.
Ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesine göre ayrımcılık yapmak suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre, ayrımcılık suçunu işleyenlere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilebilir. Madde metni şöyledir:
Nefret ve ayırımcılık
Madde 122–
(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,
engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
7. AYRIMCILIK DURUMUNU İSPAT YÜKÜ KİME AİTTİR ve HANGİ DELİLLERLE İSPATLANABİLİR?
7.1. İspat Yükü :
İş Kanunu’nun 5. maddesi gereğince, 20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür.
Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Ayrıca unutulmamalıdır ki iş akdi işverence sona erdirilmişse ve işçi iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiği iddiasıyla alacak davası veya işe iade davası açmış olması halinde işverenin ayrımcılık yasağına aykırı davranmadığını ispatlaması gerekmektedir.
İşçi ayrımcılığı tam olarak ispat edemiyorsa ancak ayrımcılığın varlığını gösteren güçlü bir emare gösteriyorsa ve hâkimde ciddi kanaat oluşturmuşsa artık işverenin ayrımcılık yapmadığını ispatlaması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu kararında işçinin sadece ayrımcılığa maruz kaldığını ispatlamasının tazminat için yeterli olduğu ayrıca ayrımcılığın sebebinin ve işverenin saikinin bu duruma maruz kalan işçi tarafından ispatlanmasına gerek olmadığını belirtmiştir. AYM’ye göre “Ayrımcılık yasağını sağladığı asıl koruma bireylerin objektif ve makul bir sebebe dayanmayan farklı muamelelere maruz kalmamasıdır. Dolayısıyla ayrımcılık yasağı yönünden esas incelenecek mesele farklı muamelenin sebebinin gösterilip gösterilmediği değil objektif ve makul bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır.”
7.2. Deliller:
İşçi veya işveren ayrımcılığa ilişkin ispatlamaları gereken hususları hukuka uygun her türlü delille – ispat aracıyla ispatlayabilirler. Örnek olarak iş yeri kamera kayıtları, ücret bordroları iş yeri defterleri, cep telefonu dökümü vb. her türlü sair deliller kullanılabilir.
Deliller açısından belki de en önemli deliller biri de tanık delilidir.
Ayrımcılığı ispatlamak noktasında ses kaydı almak suç teşkil eder mi?
Türk Hukukunda kural olarak, izinsiz ses kaydı almak suç teşkil etmektedir ve hukuka aykırı delil kapsamında değerlendirilir. Ancak bazen öyle suçlar vardır ki bu suçların ispatı noktasında ses kaydı almaktan başka imkânlar bulunamamaktadır. Bu yüzdendir ki
Yargıtay daireleri bazı kararlarında ispatı zor belirli suçlar bakımından (cinsel saldırı, cinsel taciz, hakaret, tehdit, şantaj, ayrımcılık – mobbing, iftira) kişinin bir daha kanıt elde edememesi, yetkili makamlara o an için başvuramaması halinin söz konusu olduğu hallerde bu suçların ispatı için ses kaydı alınmasının mümkün olduğuna ilişkin kararları bulunmaktadır. Ayrıca bu durumun planlı olmaması da önem arz etmektedir. Kişinin amacı ani gerçekleşen suça ilişkin delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla bir daha delil elde edilmeyecek hâllerde bu yola başvurabilir.
Takdir edilecektir ki ayrımcılık hali de ani gelişebilecek ve bir daha delil elde etmenin mümkün olamayabileceği hal olarak karşımıza çıkabilir. Bu gibi hâllerde ayrımcılığa uğrayan işçi de Yargıtay kararları ışığında ses kaydı alma yoluna gidebilir.
8. İŞVEREN, AYRIMCILIK TEŞKİL EDEN EYLEM VE DURUMLARI ÖNLEMEK İÇİN NELER YAPABİLİR?
İşverenin en önemli yükümlülüklerinden biri de eşit ve adil davranmaktır. Bunun için ilk başta uluslararası ve ulusal mevzuata son derece hâkim olması ve buna bağlı olarak iş yeri uygulaması yapması gerekmektedir . Ayrıca işverenlerin iyi uygulama örnekleri hakkında bilgi edinmesi ve bunları kendi işyerlerinde hayata geçirmeleri gerekir. Bu çerçevede:
- İşyeri içinde ayrımcılık karşıtı düzenlemeler yapmalı ve bunları fiilen uygulamalıdırlar.
- Tüm işçilerin kendilerini rahat ve güvende hissedecekleri bir çalışma ortamı yaratılmalıdır.
- Ayrımcılığı önleyebilecek düzeyde bir eğitim programı düzenlenmelidir ve buna hem yöneticiler hem de tüm işçilerin katılımı sağlanmalıdır.
- İşçilere yönelik ayrımcılığa sebebiyet verecek ifadelerden kaçınmak gerekmektedir.
- İşçilerin yaşayış biçimlerine saygı duyacak şekilde çalışmalarına imkân sağlamak gerekir.
- İşyerinde iş birliğini, takım çalışmasını sağlamak amacıyla çeşitli organizasyonlar yapılabilir.
- Ayrımcılığa uğrayan işçilerin her daim ulaşabileceği bir şirket hattı ve şirket içi dijital uygulamalar oluşturulabilir.
- Ayrımcılığa uğramış işçilere ilişkin bu ayrımcılık hususunun araştırılması için yasal mevzuatlara uygun iş yeri içi soruşturma çalışmaları yürütülmelidir.
9. SONUÇ
Ayrımcılık kısaca, bir bireyin sahip olduğu özelliklerinden dolayı, diğer bireylerden daha farklı bir muameleye tabi tutulmasıdır. Başta Anayasamızın 10. maddesi eşitlik ilkesi olmak üzere gerek uluslararası düzenlemeler gerekse Türk hukuku mevzuatları çerçevesinde her alanda ayrımcılık yasaklanmıştır.
Ayrıca işçi-işveren ilişkisinde işverenin İş Kanunu madde 5 gereğince eşit davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu kapsamda da işçiler arasında ayrımcılık yapmaktan kaçınmaktadır.
İşçinin ayrımcılığa uğraması hâlinde başvurabileceği hukuki yollar bulunmaktadır:
İşçi İş Kanunu madde 24 çerçevesinde ayrımcılık dolayısıyla haklı sebeple derhal fesih imkânından yararlanabilir. Ayrımcılığa ilişkin özel bir düzenleme olan ayrımcılık tazminatı ve bunun yanında ayrıca uğramış olduğu zararlar bulunması halinde genel tazminat talebinde bulunabilir. Bunun yanı sıra işçinin, işverenin ve diğer sorumluların cezai ve idari sorumluluğuna başvurma imkânı da bulunmaktadır. Bu başvurular neticesinde sorumlular, hapis cezası ve idari para cezası gibi yaptırımlarla karşılaşabilecektir.
(1) İstanbul Kültür Üniversitesi 4. sınıf öğrencisi
(2) Bu kelime TDK Sözlüğü’ne göre “iş yeri” şeklinde yazılsa da, 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki teknik terimin kullanımına sadık kalınarak, makalemizde “işyeri” şeklinde kullanılmıştır.
(3) Ayrımcılığın alt türlerine ve esasen olumlu bir eylem söylemi ifade eden pozitif ayrımcılığa makalemizde yer verilmemiş olup, olumsuz anlamdaki ayrımcılığın hukuki görünümüne odaklanılmıştır.
KAYNAKÇA :
YÜCEL, ENSARİ. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Birliği Direktiflerinde Ayrımcılık Yasağı Hukuku . Adam Akademi . 6/1 2015:59-84
SÜRAL, NURHAN (2010). İstihdamda Cinsiyet Eşitliği. SİCİL
KANDEMİR, MURAT. İş Hukukunda Eşitlik İlkesi . Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi . Cilt:19, Sayı:30-31 , Yıl:2014
ŞANSAL, SUNA. Anayasa Mahkemesi’nin Burcu Reis Kararı Bağlamında Ayrımcılık Yasağı ve Kreş Hakkı . Ottohukuk.com. (2022) .
https://www.anayasa.gov.tr/files/insan_haklari_mahkemesi/sunumlar/ym_4/kilicogluayrimcilik.pdfx
https://oshwiki.osha.europa.eu/tr/themes/discrimination-workplace
https://www.bariserdem.com/pdf/ayrimcilik_tazminati.pdf
https://www.pinarileri.com/single-post/isverenim-bana-ayrimcilik-yapiyor-peki-ben-ne-yapacagim-esit-davranma-borcu-ayrimcilik-tazminati
https://kolayik.com/blog/isverenin-esit-davranma-ilkesi-nedir-ihlali-durumunda-ne-yapilmalidir
https://minvalhukuk.com/yargitay-danistay-kararlari/ayrimcilik-tazminati-yargitay-karari/
https://www.zerenmm.com/yayinlar/bultenler/ornek-yargi-kararlari-isiginda-ayni-veya-esit-degerde-bir-is-icin-esit-davranma-ilkesine-aykirilik-ve-ispat-yuku.php
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 4857 İş Kanunu , 5237 Türk Ceza Kanunu ,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokoller
Anayasa Mahkemesi 2016/5824 NO.LU 28/12/2021 tarihli başvuru
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas No: 2017/16279, Karar No: 2020/10415 Tarih: 05/10/2020
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2016/24252, K. 2020/10625, T. 6.10.2020
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas: 2017/16279, Karar: 2020/10415 K. Tarihi:05.10.2020
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2.12.2009 gün, 2009/33837 esas, 2009/ 32939 karar
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 25.7.2008 gün 2008/ 27310 esas, 2008/ 22095 karar
Uyarı: Bu sayfada yer alan bilgi ve görüşler genel bilgilendirme ve akademik katkı amaçlıdır. Otto Avukatlık ve Arabuluculuk’un görüşlerini yansıtmayabilir. Hukukun dinamik bir alan olması sebebiyle sitede yer alan bilgi ve görüşler güncelliğini yitirebilir. Sitede yer alan yazılar, o alandaki hâkim doktrini veya yaygın yargısal uygulamaları yansıtmayabilir, yazarın kendi hukuki kanaatlerini içerebilir. Bu sitede yer alan bilgi ve hukuki görüşler hukuki tavsiye değildir ve bu içeriklerin hukuki tavsiye niteliğinde olması amaçlanmamıştır. Özgün durumlar için profesyonel hukuki destek alınması tavsiye edilmektedir. Sitedeki bilgi ve görüşlerin somut olaylara uygulanmasının neticelerinden Otto Avukatlık ve Arabuluculuk veya ilgili yazının yazarı sorumlu değildir. Bilgilerinize sunarız.
